FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien May AI-Boujassam SÖKANDE DOM 2017-06-09 Meddelad i Falun Mål nr 649-17 Nordea Bank AB, 516406-0120 Ombud: Ida-Maria Andersson c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Ludvika kommun 771 82 Ludvika SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRAMDE 4,.;,, vv 09 Förvaltningsrätten avslår Nordea Bank AB:s ansökan om överprövning. "'.....,,,,. ..r��- Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 191308 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 649-17 !FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Ludvika kommun genomför en upphandling genom förnyad konkurrensut­ sättning utifrån SKL Kommentus Inköpscentral AB:s ramavtal "Banktjäns­ ter 2015". Ramavtalet har träffats med två leverantörer, Nordea Bank AB och Swedbank AB. Sista anbudsdag var den 17 februari 2017. Förvaltnings­ rätten har den 17 februari 2017 beslutat att Ludvika kommun inte får ingå avtal avseende banktjänster inom ramavtalet innan förvaltningsrätten slutligt har avgjort målet eller något annat har beslutats. Nordea Bank AB (Nordea) ansöker om överprövning och yrkar såvitt nu är av intresse att den förnyade konkurrensutsättningen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Nordea i huvudsak följande. I den avropsförfrågan som Ludvika kommun skickade ut i den förnyade konkurrensutsättningen anges endast ett utvärderingskriterium, vilket är viktat till 25%, och som är utfor­ mat i strid med likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. Nordea lider skada eller riskerar att lida skada då man inte har möjlighet att uppfylla det aktuella utvärderingskriteriet och har därmed ingen chans att tilldelas kontraktet. Det aktuella utvärderingskriteriet är att anbudsgivare har lös­ ningen för insättningar av bidrags-/ersättnings-/löneutbetalningar via per­ sonnummer baserat på ett register där banken är registerhållare. I ramavtals­ upphandlingen angavs att lösningen innefattar antingen banken eller den upphandlande myndigheten som registerhållare. Utvärderingskriteriet strider mot likabehandlingsprincipen på så sätt att Ludvika kommun har begränsat kravet i förhållande till hur det utformats i ramavtalet till att banken ska vara registerhållare. Vad gäller löneutbetalningar erbjuder Nordea sådan lösning men kan inte erbjuda lösningen vad gäller bidrags- eller ersättningsutbetal­ ningar, detta då löneutbetalningar baseras på en typ av register som styrs av ett avtal. Det är endast Swedbank som kan uppfylla kriteriet att banken är registerhållare för insättningar av bidrags- och ersättningsutbetalningar via personnummer. Det innebär att Nordea behöver sänka sina priser med minst motsvarande de 25% som Swedbank erhåller som mervärde. Ett sådant högt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 649-17 IFALUN mervärde är orimligt på en hårt konkurrensutsatt marknad med redan låga marginaler. Följden blir att utvärderingskriteriet blir ett obligatoriskt krav i den förnyade konkurrensutsättningen och i praktiken ensamt avgörande för vilket anbud som bedöms som det mest ekonomiskt fördelaktiga. Utvärde­ ringskriteriet strider mot proportionalitetskriteriet på så sätt att endast Swedbank kan erbjuda lösningen och kommer att erhålla mervärdet för ut­ värderingskriteriet. Utvärderingskriteriets utformning får effekten att kon­ kurrensen begränsas. Syftet med kriteriet är att det ska gå att säkerställa att utbetalning når rätt person vilket kan uppnås genom mindre ingripande al­ ternativ varför kriteriet är oproportionerligt. Nordea kan uppfylla syftet med kriteriet exempelvis genom att säkerställa utbetalningarna via kontonummer eller, om kontonummer saknas, via utbetalningskort. Såvitt Nordea känner­ till kontrolleras kontotillhörigheten i Swedbanks lösning endast vid registre­ ringen av nytt konto och det finns därför ingen skillnad i kontrollaspekten, varför det strider mot proportionalitetsprincipen att kräva att banken är re­ gisterhållare. Bristerna innebär att Nordea berövats möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och lider, eller i vart fall riskerar, att lida skada. Ludvika kommun yrkar att Nordeas ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingskriteriet utestänger inte någon leverantör från att lämna anbud och är inte ensamt avgörande för tilldelning av kontraktet då priset viktas till 75%. Nordea kan exempelvis arbeta med underleverantör eller konkurrera med priset för att få kontraktet. Det finns inget som med nödvändighet säger att det är dyrare att anlita underleverantör. Det är inte upphandlande myndighets ansvar att granska potentiella anbudsgivares af­ flirsmarginaler och utgå från dessa snarare än det verkliga behovet. För kommunen finns det ett värde i att säkerställa att utbetalningar når rätt per­ son och en uppenbar lösning för att uppnå målet är att införa en koppling mellan utbetalningen och mottagarens personnummer. Reglerna om bank­ sekretess förhindrar uppföljning från kommunens sida om att utbetalningen skett till rätt person om denna koppling saknas. Vad Nordea anför innebär 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 649-17 IFALUN ingen lösning på problemet att kommunen inte med skälig säkerhet vet vil­ ken persons konto som ett bidrag eller ersättning löpande hamnar hos. Även om antagen leverantör säkerställer koppling vid kontots öppnande finns inget hinder mot att därefter överlåta kontot. Utvärderingskriteriet att utbe­ talningarna bör ske via bankregister med personnummer, vilket når en högre säkerhetsnivå, innebär inte att kravet strider mot ramavtalet. Leverantörerna bör kunna hantera personnummer åtminstone vid löneutbetalningar vilket framgår av ramavtalets förfrågningsunderlag och Nordea kan erbjuda en lösning som uppfyller kriteriet vad gäller löneutbetalningar. Kommunen ifrågasätter att det skulle vara någon praktisk skillnad mellan utbetalning av löner, ersättningar eller bidrag, vilket vad Nordea anför om att lösning för de två senare inte kan tillhandahållas tillräckligt snabbt pekar på. Sammanfatt­ ningsvis har ställda krav stöd i ramavtalet och bolagets invändningar borde ha påtalats vid upphandlingen av ramavtalet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I den för den aktuella upphandlingen gällande LOU anges i 16 kap. 6 § att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt I kap. 9 § LOU innebär de grundläggande principerna att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 5 kap. 7 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 649-17 IFALUN på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet (för­ nyad konkurrensutsättning). Dessa villkor får om det är nödvändigt precise­ ras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfråg­ ningsunderlaget till ramavtalet. Enligt förarbetena kan villkoren i ramavtalet inte omförhandlas eller krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Det är istället fråga om att kom­ plettera eller förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda om­ ständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Exempel på precise­ ring kan vara prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning (prop. 2006/07:128 s. 338 f). Förvaltningsrättens bedömning Eftersom det aktuella kriteriet om utbetalning via personnummer baserat på ett register där banken är registerhållare utformats som tilldelningskriterium och inte som obligatoriskt krav, är det fortfarande i enlighet med ramavtalet som ställer krav på antingen banken eller myndigheten som registerhållare. Det förhållandet att tilldelningskriteriet viktats till 25 % kan enligt förvalt­ ningsrätten inte medföra att det ska anses vara ett obligatoriskt krav, ef­ tersom upphandlande myndighet själv fritt får bestämma viktningen. Det har inte gjorts gällande att tilldelningskriteriet inte får användas enligt ramavta­ let. Ludvika kommun kan således inte anses ha brutit mot 5 kap. 7 § LOU och att Nordea inte kan uppfylla tilldelningskriteriet innebär enligt förvalt­ ningsrätten inte ett brott mot likabehandlingsprincipen. Ludvika kommun har anfört att det aktuella tilldelningskriteriet syftar till att åstadkomma att varje utbetalning knyts till ett personnummer. Att Nordea ifrågasatt att så blir fallet ger inte förvaltningsrätten tillräcklig anledning att göra det. Förvaltningsrätten bedömer vidare att tilldelningskriteriet har koppling till kontraktsföremålet, att den premiering det medför är relevant FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 649-17 IFALUN för Ludvika kommun ur ekonomisk aspekt och ser inte anledning att ifråga­ sätta den nivå av säkerhet för utbetalningar som Ludvika kommun valt att eftersträva genom kriteriet. Rätten bedömer därför att Ludvika kommun inte brutit mot proportionalitetsprincipen. I den mån förhållandet att endast Swedbank kan uppfylla tilldelningskrite­ riet ska anses ha betydelse för bedömningen av om tilldelningskriteriet stri­ der mot någon av de grundläggande principerna anser förvaltningsrätten för övrigt vidare att Nordea inte gjort detta sitt påstående att endast Swedbank kan uppfylla kriteriet sannolikt, eftersom Nordea inte närmare förklarat var­ för och samtidigt själv också påstått att man inte tillräckligt snabbt kan till­ handahålla en lösning som uppfyller kriteriet, vilket underförstått får anses innebära att man förvisso har möjlighet att uppfylla kriteriet. Eftersom Ludvika kommun sammanfattningsvis inte handlat i strid med LOU ska Nordeas ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Anders Eriksson förvaltningsrättsfiskal 6 I!Ål SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND §u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett över�agande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om I. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ä r därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstot.se