FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-06-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 30314-10 Enhet 15 Sida 1 (10) Mindatlas AB, 556775-1713 Frejgatan 21 113 49 Stockholm MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN 2010 -06- 3 O ,t! Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens intermistiska beslut av den 14 maj 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 30360 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag fredag 09:00-1.5:00 115 76 Stockholm E-post: ......,...,1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 30314-10 BAKGRUND Arbetsförmedlingen har genomfört en upphandling av Aktiviteter inom områdena Jobb- och utvecklingsgarantin och Jobbgaranti för ungdomar, diarienummer Af-2009/275335. Upphandlingen omfattar två tjänster, en . tjäpst på sex månader och en tjänst på 1-6 veckor. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kapitlet LOU.I tilldelningsbeslut daterat den 5 maj 2010 beslöt Arbetsförmedlingen att anta annat anbud än anbudet från Mindatlas AB (Mindatlas). Förvaltningsrätten har den 14 maj 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Mindatlas ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Till stöd för sin talan anför Mindatlas bl.a. följande. Upphandlingen har inte genomförts i enlighet med 1 kap. 9 § LOU. Mindatlas har i egenskap av anbudsgivare lidit skada till följd av den felaktiga hanteringen. Bolagets anbud har förkastats enbart på punkt 4.2.a gällande omfattning.I tilldelningsmeddelandet bilaga 4 sidan 2 står följande skrivet: "För att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra efterfrågad tjänst krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av att ha arbetat med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras, i liknande uppdrag. [...]I anbuden från Mindatlas och YourVision framgår i avsnitt 4.2.a) att omfattningen varit 4 personer och motsvarar inte omfattning i nu aktuellt uppdrag. I förfrågningsunderlagets avsnitt 4.2. sidan 13 återges följande text under rubriken 4.2. Referensuppdrag. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30314-10 Allmänna avdelningen "För att styrka anbudsgivarens fö1måga att genomföra efterfrågad tjänst krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av att ha arbetat med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras, i liknande uppdrag. Med liknande uppdrag avses insatser med målsättning att deltagaren får arbete eller stärker sin ställning på arbetsmarknaden. Anbudet skall därför innehålla en kortfattad beskrivning av ett liknar1de uppdrag, där det minst framgår: a) målgrupp och omfattning b) uppdragets syfte, innehåll och metod c) vilka personella resurser, samt deras kompetensprofil, som användes för att genomföra uppdraget, d) namn och telefonnummer till en vidtalad kontaktperson som har kunskap om anbudsgivarens sätt att genomföra uppdraget. Uppdraget får inte vara äldre än tre år. Om anbudsgivaren är nyetablerad kan referensuppdrag alternativt lämnas för företagets företrädare. Företrädare kan t.ex. vara offererad samordnare, huvudansvarig för offererat uppdrag, företagets ägare m.fl." Mindatlas har i sitt anbud gjort en kvalitativ beskrivning av ett referens­ uppdrag, där bolaget beskriver sin metodik. För att göra det har bolaget valt att belysa sitt arbete med en enskild individ som tillhör den berörda målgmppen. Då Arbetsförmedlingen eftersöker ett individanpassat tillvägagångssätt i avsnitt 2.1 ansåg Mindatlas att det var lämpligt att beskriva ett referens­ uppdrag som uppvisade tjänstens innehåll. Vidare står det i förfrågningsunderlaget 4.2 på sidan 13 att "Arbetsför­ medlingen kan använda egen erfarenhet för att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra efterfrågad tjänst". Då Mindatlas i sitt anbud under avsnitt 4.1 sidan 13 påpekat att det idag arbetar som kompletterande aktör åt Arbetsförmedlingen ansåg det att denna information skulle tas i beaktande i följande avsnitt (4.2). Att Mindatlas klarar den volym som det offererat kan intygas av flertalet ungdomshandläggare på Arbetsförmedlingen samt det faktum att sektionschefen för Östermalm-Lidingö i samtal med Mindatlas lovordat I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30314-10 Allmänna avdelningen dess arbete med ungdomar och rekommenderat bolaget att delta i denna upphandling. I detta fall verkar inte Arbetsförmedlingen ha tagit några referenser. Hos Arbetsförmedlingen har Mindatlas en dokumenterad erfarenhet att arbeta med efterfrågad omfattning och långtidsarbetslösa/nyanlända invandrare som skickats till bolaget genom befintliga avtal. Vidare ställer sig Mindatlas frågande till tilldelningsmeddelandet då dess anbud förkastats med hänvisning till att omfattningen varit fyra personer. Mindatlas beskriver uppenbart arbetet ur en enskild deltagares perspektiv. Mindatlas anser att det är en misstolkning alternativt en oaktsam läsning som ligger bakom beslutet. Med den information som Mindatlas tillhandahållit i föregående avsnitt 4.1. samt efterföljande avsnitt 4.3 och med Arbetsförmedlingens erfarenhet av Mindatlas arbete förefaller denna slutsats ologisk. Bolaget har arbetet med 118 personer i liknande uppdrag via Arbetsförmedlingen. Mindatlas anser vidare att formuleringen i förfrågningsunderlaget avsnitt 4.2.a sidan 13 kan misstolkas då den är otydligt formulerad: "Anbudet ska därför innehålla en kortfattad beskrivning av ett liknande uppdrag, där det minst framgår: a) Målgruppochomfattning" Detta kan tolkas som uppdragets omfattning i form av innehåll och tjänster. En tydligare text skulle precisera att det rör sig om antalet deltagare som berörts av uppdraget. Omfattning kan definieras som spännvidd, utsträck­ ning och omfång. Dessa tre synonymer behöver nödvändigtvis inte relatera till en kvantitativ måttstock. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30314-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis anser Mindatlas att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt tydligt och transparent utformat. Dess anbud har feltolkats och utvärderingen har inte skett på ett sätt som innebär likabehandling av Mindatlas anbud i jämförelse med övriga anbud. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till Mindatlas yrkanden och anser att, om rätten ändå skulle finna att ett ingripande ska göras, det vore ett för stort ingrepp med alltför omfattande och stora skadeverkningar i en så stor upphandling som den aktuella att förordna att upphandlingen ska göras om. Arbetsförmedlingen yrkar vid ett sådant förhållande att ingripandet mot upphandlingen då ska ske endast genom att en ny utvärdering företas. Till stöd för talan anför Arbetsförmedlingen bl.a. följande.I tilldelningsmeddelandets bilaga 4 framgår att Arbetsförmedlingen har förkastat Mindatlas anbud med hänvisning till att omfattningen på referensuppdraget inte motsvarat omfattningen i det i upphandlingen aktuella uppdraget. Av den beslaivning som Mindatlas har gjort i sitt anbud under avsnitt 4.2 framgår inte att laavet på erfarenhet av att ha arbetat med långtidsarbets­ lösa i motsvarande omfattning som offereras är uppfyllt.I den beslaivning som Mindatlas har gjort anges inte någon omfattning av uppdraget utöver den enda persons ärende som beskrivs. Det kan vidare tilläggas att uppgif­ ten om att ingivna referensuppdrag uppgått till fyra personer härrör från anbudet från Your Vision som förkastats på samma grund som Mindatlas. Enligt Arbetsföm1edlingen framgår den avsedda innebörden av ordet "omfattning" i avsnitt 4.2 med önskvärd tydlighet, särskilt med hänsyn till att laavet på erfarenhet beskrivits såsom erfarenhet "av att ha arbetat med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras, i liknande uppdrag" samt att beslaivningen inte bara ska innehålla "målgrupp och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30314-10 Alhnänna avdelningen omfattning" enligt 4.2.a utan också en beskrivning av uppdragets "syfte, innehåll och metod" enligt 4.2.b vilket borde klargöra att "omfattning" inte avser tjänstens innehåll. Att Arbetsförmedlingen i förfrågningsunderlaget angivit att det finns möjlighet att använda egen erfarenhet för att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra den efterfrågade tjänsten innebär inte att Arbetsförmedlingen har en skyldighet att på egen hand undersöka om uppdragets omfattning varit större än vad anbudsgivaren angivit. Mindatlas yttrar bl.a. följande till svar. I förfrågningsunderlaget framgår följande av avsnittet "4.2 Referensuppdrag". "För att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra efterfrågad tjänst krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av att ha arbetat med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras, i liknande uppdrag. Med liknande uppdrag avses insatser med målsättning att deltagaren får arbete eller stärker sin ställning på arbetsmarknaden. Anbudet skall därför innehålla en kortfattad beskrivning av ett liknande uppdrag där det minst framgår: ...etc" I förfrågningsunderlaget definieras tydligt termen "liknande uppdrag" som "insatser med målsättning att deltagaren får arbete eller stärker sin ställ­ ning på arbetsmarknaden". Det liknande uppdraget som förväntas beskri­ vas i avsnittet 4.2 Referensuppdrag definieras med termerna "deltagaren", "arbete" och "sin ställning på arbetsmarknaden" i singularis. Ett sådant "likande uppdrag" är vad Mindatlas genomgående har beskrivit i anbudets avsnitt 4.2 Referensuppdrag. Där har en deltagare ur en större grupp valts ut och deltagarens aktiviteter har belysts, vilket efterfrågades i förfrågningsunderlaget. Mindatlas står fast vid att tolkningen korrekt upp­ fyller förfrågningsunderlagets beskrivna skall-krav. I Arbetsförmedlingens yttrande framgår "att beskrivningen inte bara ska innehålla 'målgrupp och omfattning' enligt 4.2.a utan också en beskrivning I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 30314-10 av uppdragets 'syfte, innehåll och metod' enligt 4.2.b vilket borde klargöra att 'omfattning' inte avser tjänstens innehåll". Det är inte ovanligt att återfinna upprepande frågor i upphandlingar, då man vill belysa vissa frågor extra mycket. Retoriken att enbart en slutsats är korrekt utifrån andra frågor i förfrågningsunderlaget håller inte. Det är intressant att slutsatser utifrån andra frågor i förfrågningsunderlaget skulle innebära att sista meningen i föregående avsnitt "borde" leda till slutsatsen att Mindatlas har mer erfarenhet än detta enda beskrivna fall. I sista stycket påpekar Mindatlas att det arbetar med jobbcoachning och det är underförstått i avsnitt 4.2 att bolaget har belyst en enskild deltagares aktivitet ur en större grupp. Mindatlas har en hög placeringskvot gällande målgruppen ungdomar mellan 16 och 24 år, har arbetat med arbetslösa i eftersökt antal och har fått vitsord från bl.a. flera ungdomshandläggare på Arbetsförmedlingen. Detta samarbete nämns i sista meningen innan avsnittet 4.2. Mindatlas har kompetens och kapacitet för att hjälpa ungdomar till arbete. Det egentliga målet med upphandlingen bör vara att finna rätt kompetens för att genomföra uppdraget och hjälpa flera ungdomar att komma in i arbetslivet. Mindatlas är därför positivt inställt till att en ny utvärdering företas av Mindatlas anbud med komplettering om Arbetsförmedlingen så begär. Arbetsförmedlingen yttrar bl.a. följande till svar. I förfrågningsunderlaget avsnitt 4.2 Referensuppdrag (sidan 13) anges tydligt att det för "att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra efterfrågad tjänst krävs att anbudsgivaren har erfarenhet av att ha arbetet med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras, i liknande uppdrag" [Arbetsför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 30314-10 medlingens kursivering]. Arbetsförmedlingen vidhåller att den avsedda innebörden av ordet "omfattning" i avsnitt 4.2 i förfrågningsunderlaget framgår med önskvärd tydlighet. Med hänsyn till att Mindatlas gör gällande att förfrågningsunderlaget är behäftat med brister vill Arbetsförmedlingen hänvisa till RÅ 2002 ref. 50. Regeringsrätten har i den åberopade domen slagit fast att "förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när". Arbetsförmedlingen har följt de uppsatta principerna för upphandlingen och har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. UTREDNINGEN I MÅLET Vad som står i förfrågningsunderlaget på sidan 13, 4.2 Referensuppdrag, har redovisats på sidan 3 i domen. I förfrågningsunderlaget på sidan 17 anges att den "lägsta volym som anbud kan lämnas på är 40 deltagare i genomsnitt per månad och ett arbetsmarknadsområde". I Apendix 2 till förfrågningsunderlaget anges att "[l]ägst volym att offerera på är 40 deltagare per arbetsmarknadsområde". DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 30314-10 Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU får en upphandlande myndighet begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Mindatlas anbud har förkastats p.g.a. att Arbetsförmedlingen anser att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet under avsnitt 4.2.a. Mindatlas har gjort gällande att information i anbudets avsnitt 4.1 skulle beaktats även avseende avsnitt 4.2, att Arbetsförmedlingen borde ha tagit referenser samt att formuleringen i förfrågningsunderlagets avsnitt 4.2.a har varit otydligt formulerad, särskilt avseende ordet "omfattning". Arbetsförmedlingen menar å sin sida att det i Mindatlas beskrivning inte anges någon omfatt­ ning av uppdraget utöver den enda person som beskrivs, att den avsedda innebörden av ordet "omfattning" framgår med önskvärd tydlighet under avsnitt 4.2 samt att det inte föreligger någon skyldighet för Arbetsför­ medlingen att undersöka om beskrivet uppdrag haft större omfattning än anbudsgivaren angivit. Enligt förvaltningsrättens mening måste va�je del av anbudet ses för sig och utvärderas därefter. En upphandlande myndighet ska inte med stöd av andra avsnitt i anbudet behöva uttolka om ett specifikt skall-krav är uppfyllt i ett annat avsnitt utan det måste klart framgå av det avsnitt som är föremål för bedömning. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud kompletteras såvitt det inte finns risk för särbehandling eller Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30314-10 konkurrensbegränsning. Arbetsförmedlingen har under 4.2 i förfrågnings­ underlaget angett att den kan "använda egen erfarenhet för att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra efterfrågad tjänst". Det finns inget stöd, vare sig i lagtexten eller förfrågningsunderlaget, för att en upphand­ lande myndighet på något sätt skulle vara skyldig att efterforska om ett av anbudsgivaren otydligt lämnat anbud uppfyller ställda skall-krav. Den möjlighet en upphandlande myndighet har att göra detta på är begränsad eftersom en sådan åtgärd kan komma i strid med de principer som bär upp LOU. Frågan blir då om formuleringen i förfrågningsunderlaget kan anses vara tillräckligt tydligt utformad avseende avsnitt 4.2.a. Rubriken till avsnittet är "Referensuppdrag". Där anges att det "krävs att anbudsgivaren har erfaren­ het av att ha arbetat med långtidsarbetslösa, i motsvarande omfattning som offereras". Lägst volym att offerera på i upphandlingen är 40 deltagare per arbetsmarknadsområde. Detta framgår på sidan 17 i förfrågningsunderlaget och av Apendix 2 till förfrågningsunderlaget. Av detta följer att ordet omfattning indirekt preciseras under avsnitt 4.2. När det sedan under samma avsnitt står "[a]nbudet skall därför innehålla en kortfattad beskriv­ ning av ett liknande uppdrag, där det minst framgår: a) målgrupp och omfattning", föreligger ingen indikation på att ordet "omfattning" där skulle tolkas på något annat sätt än vad som angivits ovan. Förvaltnings­ rätten anser därför att förfrågningsunderlagets punkt 4.2.a är tillräckligt tydligt formulerat för att inte komma i strid med transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) SJ., �L-G Barbro Lundholm � -:fv n(L,,�-, -�4�LJ1._(21).JLLU�() �( Rådman Föredragande har varit Charlotta Bjömsson. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltnings.rättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överkla de ska kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning ],ämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltnings.rättens namn, målnummer samt dagen frö beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran orn prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsiät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gan kan:unarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarr;;.tten lämnar prövnings till­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skål att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnings.rättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till. katrunarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se