� KONKURRENSVERKET 2015 -07- 2 8 • Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2015-07-23 Meddelad i Härnösand Mål nr 1330-15 E Sida 1 (8) VL Bygg Invest UK filial, 516409-3857 Box 177 952 22 Kalix MOTPART Ånge Fastighets- och Industriaktiebolag, 556040-4971 Box 5 841 21 Ånge SAKEN Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖR ANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 94304 Postadress Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 314 871 27 Härnösand forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1330-15 E BAKGRUND Ånge Fastighets- och Industriaktiebolag (ÅFA) genomför upphandlingen Markarbeten Ljungaverks skola. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Under anbudstiden kom fyra anbud in och av utvärderingspro­ tokollet framgår att endast ett anbud uppfyllde samtliga ska-krav och kvali­ ficerades för utvärdering. I tilldelningsbeslut den 16 april2015 beslutades att tilldela Hälsinge Markentreprenad AB upphandlingen. Anbudet från VL Bygg Invest UK filial (VL Bygg) uteslöts med motiveringen att anbudet inte uppfyller punkterna 1, 4, 5, 6, 7 och 9 under AFB.31. YRKANDEN M.M. VL Bygg begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att övriga anbudsgivare utesluts och att VL Bygg tilldelas entreprenaden. VL Bygg anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Samtliga uppgifter är lämnade i anbudsformuläret. Avseende punkt 1 i AFB.31 har VL Bygg angett att underentreprenör kommer att upphandlas i samråd med beställaren vid ett eventuellt tilldelningsbeslut, och har inte angett att någon samarbetspartner utöver eventuell underentre­ prenör ska användas. Avseende punkt 4 om projektorgai-iisation beskrivs denna i anbudsformulä­ ret där projektledare, arbetschef samt platsansvarig och arbetsledare anges med såväl namn som befattning i organisationen. VL Bygg har således lämnat uppgifter på företagets organisation för det aktuella projektet. Nå­ gon presentation av företagets uppbyggnad har inte krävts utan det är pro­ jektets organisation som efterfrågats. Enligt AFD.3 ska anbudsgivaren in­ nan entreprenaden påbörjas överlämna definitiv organisationsplan för ge­ nomförande av entreprenaden. Självklart är organisationen för varje enskilt projekt en unik företeelse som ska redovisas, vilket också har skett i detta fall. I HÄRNÖSAND SidaJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1330-15 E IHÅRNÖSAND Avseende punkt 5 gällande krav på erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet har svaret "ja" lämnats i anbudsformuläret. Enligt AFB.51 ska anbudsgivare på anmodan kunna styrka erfarenheten. Avseende punkterna 6 och 7 ska anbudsgivaren uppvisa förhandsbesked på efterfrågad garanti. VL Bygg har svaratjakande på frågan. Eftersom före­ taget är nystartat kan rating eller bankgaranti inte presenteras. Vid ett even­ tuellt tilldelningsbeslut skulle som bevis på företagets ekonomiska kapa­ citet tecknas en relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. Dessutom tecknas en kreditförsäkringsgaranti som skyddar beställaren fullt ut under entreprenad- och garantitid. Enligt 11 kap. 7 § LOU kan bevis på en leve­ rantörs ekonomiska kapacitet utgöras av intyg från banker eller, i före­ kommande fall bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. Så­ dant förhandsbesked är lämnat i anbudet. Avseende punkt 9 har VL Bygg svarat "ja" på frågan om anbudsgivaren uppfyller krav enligt AFB.31. Anbudet från VL Bygg hade lägre pris än det antagna anbudet. VL Bygg har lidit eller riskerat att lida skada. Vid genomgång av de övriga inkomna anbuden framgår dessutom att samt­ liga övriga anbudsgivare har underlåtit att uppfylla kravet under AFB.151 att anbudsgivaren vid anbudsgivning ska lämna skriftligt bevis om att denne fullgjort sina åtaganden avseende svenska skatter, källskatt och ar­ betsgivaravgifter. Endast VL Bygg har lämnat sådan skriftlig bevisning genom att tillhandahålla Skatteverkets ifyllda blankett SKV 4820. Med anledning av detta ska alltså samtliga övriga anbudsgivare uteslutas från upphandlingen. ÅFA bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Anbudet från VL Bygg uppfyller inte ska-kraven under förfrågningsunderlagets AFB.31 och har därför förkastats. Avseende punkt 1 ska samtliga uppgifter lämnas på FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 4 1330-15 E bifogat anbudsformulär vilket VL Bygg inte gjort vad gäller underentre­ prenör. Samtidigt anger VL Bygg att man ska använda samarbetspartners. Att VL Bygg svarat "ja" på frågan om krav på ekonomisk ställning i punkt 7 är inte relevant då VL Bygg inte uppfyller kravet på rating och inte heller på annat sätt kunnat visa att man uppfyller kravet på ekonomisk ställning. Angående punkt 4 är det endast angett en projektledare och arbetschef vil­ ket inte är en projektorganisation. Det saknas en beskrivning av företaget samt en presentation av företagets uppbyggnad. AFD.3 gäller den defini­ tiva organisationen när projektet väl startas. Angående punkt 6 finns inte kopia på företagsförsäkring i avlämnat anbud. AFD.54 avser entreprenad­ försäkring för antagen entreprenör. AFD.631 avser säkerhet för antagen entreprenör. ÅFA har vidare utfört kontroll via Företagsrapport hos Justitia och funnit att samtliga anbudsgivare uppfyller krav på F-skatt m.m. SKÄl,EN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1330-15 E Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter AFB.31 Anbuds form och innehåll anges: Anbud ska undertecknas av behörig firmatecknare. Förbehåll och reservationer ska vara prissatta då anbudet i annat fall kan komma att för­ kastas. Anbud ska avges i enlighet med i förfrågningsunderlaget givna förutsättningar. I anbudet ska följande uppgifter anges: 1. Samtliga uppgifter ska lämnas på och enligt bifogat anbudsformulär. 4. Projektorganisation. (Företagets organisation och ansvarsfördelning.) 5. Krav på erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt AFB.51 är uppfyllda. Svar: Ja eller Nej. Svar lämnas i anbudsformulär. 6. Kopia på försäkringsbevis. (Företagsförsäkring.) 7. Ekonomi, anbudsgivaren ska uppvisa förhandsbesked på efterfrågad garanti. Upp­ fyller anbudsgivaren krav enligt AFB.51. Svar: Ja eller Nej. Svar lämnas i anbuds­ formulär. 9. Juridiska krav enligt AFB.51. Svar: Ja eller Nej. Svar lämnas i anbudsformulär. 10. Entreprenören ska inneha F-skatt och vara registrerad i bolagsregister eller mot­ svarande. Vidare anges i AFB.51 Prövning av anbudsgivare bl.a. följande: Anbudsgivare ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet att fullgöra ett eventu­ ellt kommande avtal genom erfarenhet av tidigare uppdrag av motsvarande omfattning och innehåll. Erfarenheterna ska uppfylla krav och kunna styrkas enligt nedan. Anbudsgivaren ska under de senaste fem åren räknat till och med sista anbudsdag ha tre års dokumenterad erfarenhet av uppdrag motsvarande det som efterfrågas i denna upp­ handling. För anbudsgivare som är nyetablerat företag gäller samma krav som ovan, men den efterfrågade erfarenheten ska då vara hänförlig till en eller flera personer i företags­ ledningen. Svar Ja/Nej. Anbudsgivaren ska på anmodan, kunna styrka erfarenheten genom att lämna förteckning över de viktigaste uppdragen som utförts under den senaste femårsperioden räknat till och I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1330-15 E med sista anbudsdag. Förteckningen ska innehålla uppgift om uppdraggivare, uppdragets art och vilket/vilka år uppdraget utförts. I samband med anbudsprövningen kan beställaren komma att kontrollera anbudsgivama enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOD. Beställaren kan utesluta anbudsgivare från att delta som inte uppfyller dessa krav. Samtliga ska-krav enligt AFB.31 ska vara uppfyllda. Krav på ekonomisk ställning: Det är viktigt att leverantören har ekonomiska förutsättningar att fullgöra uppdraget under den tid som avtalet gäller. Anbudsgivaren ska därför ha god ekonomisk ställning. Anbudsgivaren ska inneha en aktuell kreditvärderingsnivå A eller högre enligt Justitia eller motsvarande nivå från annat kreditupplysningsinstitut. Om anbudsgivaren inte uppnår miniminivån på kreditvärdighet ska kravet ändå anses uppfyllt om punkterna 2 och 3 eller 2 och 4 nedan är uppfyllda. 2. Anbudsgivaren lämnar sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgiva­ ren innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. 3. Garanti lämnas gällande anbudsgivarens ekonomiska stabilitet av moderbolag el­ ler annan garant. Sådan intyg ska bifogas anbudet och vara undertecknat av mo­ derbolagets eller garantens firmatecknare/behöriga företrädare. --- 4. Nystartade företag ska redovisa antingen dokumentation enligt 3 ovan eller visa att de har tillräcklig ekonomisk ställning genom bankgaranti, koncerngaranti eller motsvarande revisorsintyg. Anbudsgivare som inte uppfyller kraven ovan och som åberopar omständigheter enligt punkt 2 och 3 eller 2 och 4 ska till sitt anbud foga sådan förklaring som anges i punkt 2 och garanti eller intyg enligt punkt 3 eller 4. Juridiska krav: Enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU ska eller rar anbudsgivare uteslutas under omständigheter som beskrivs i 10 kap. Kommer det till vår kännedom att anbudsgivare omfattas av omständig­ heter enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU kommer anbudet att förkastas. Ånge kommun samarbetar med skattekontroll av anbudsgivare och leverantörer. Försäkrar ni att ni inte omfattas av omständigheter som ska eller kan medföra uteslutning enligt ovan. Svar: Ja eller Nej. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmel­ serna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1330-15 E I HÄRNÖSAND lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighet­ ens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad bo­ laget som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om of­ fentlig upphandling, följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att ut­ arbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätten inte träds för när Gfr. RÅ 2002 ref. 50). ÅFA har vid anbudsprövningen ansett att anbudet från VL Bygg inte kvali­ ficerat sig för utvärdering med motiveringen att det brister på en rad punk­ ter i de administrativa föreskrifterna AFB.31 avseende Anbuds form och innehåll. VL Bygg motsätter sig ÅFA:s uppfattning och anför därutöver att den antagna leverantörens anbud brister vid uppfyllande av visst ska-krav. -Förvaltningsrätten konstaterar att AFB.31 tillsammans med AFB.51 inne­ håller ett antal krav på uppgifter som ska anges i anbudsformuläret. Vad gäller krav på ekonomisk ställning konstaterar förvaltningsrätten att VL Bygg i anbudsformuläret uppgett att då företaget är nystartat kan rating eller bankgaranti inte presenteras, men att relevant ansvarsförsäkring kommer att tecknas vid ett eventuellt tilldelningsbeslut. Förvaltningsätten finner i likhet med AFA att VL Bygg med detta svar i anbudsformuläret inte har visat att kravet på ekonomisk kapacitet är uppfyllt. Redan på dessa grunder finner förvaltningsrätten att ÅFA i enlighet med likabehandlings­ principen har haft grund för att utesluta VL Bygg. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! HÄRNÖSAND DOM Sida 8 1330-15 E VL Bygg har vidare i anbudsformuläret fyllt i att man avser att använda underentreprenör, som kommer att upphandlas efter ett eventuellt tilldel­ ningsbeslut. Vad gäller övriga samarbetspartners uppges att VL Bygg så vitt möjligt kommer att använda sig av lokala samarbetspartners. VL Bygg har således i anbudsformuläret lämnat uppgift om att man avser att an­ vända sig av underentreprenörer och övriga samarbetspartners, men inte lämnat någon annan uppgift om vilka dessa är. Anbudet innehåller inte heller någon beskrivning av företagets organisation. Då VL Bygg genom sitt anbud således inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rättligen uteslutits, har VL Bygg inte heller lidit eller ris­ kerat att lida skada. Vad VL Bygg anfört härutöver föranleder inte annan bedömning. Grund för ingripande mot upphandlingen saknas således och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rJ:Ji���� Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. '°0 ,..... Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0N u � � Skrivelsen med överklagande ska innehålla > Q ,. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 3.