FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (26) I STOCiaJOLM 2015-11-06 Målm 13830-15 KONKURRENSVERKET Avdelning 31 KLAGANDE Meddelad i Stockholm SvenskBildtelefoni AB, 556246-5046 c/o Sveriges Dövas Riksförbund Rissneleden 138 '174 57 Sundbyberg MOTPART Post- och Telestyrelsen Box 5398 102 49 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvalt ningsrätten avslår ansökan om överprövning .. 2015-11-09 Avd Dnr KSnr ' Aktbil Dok.Id 643594 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax. Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forva1tningsrattenistockbo1m·@dom.se måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 13830-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Post- och Telestyrelsen (PTS) genomför en upphandling av förmedlings­ tjänsten bildtelefoni, re:fur: 15/2. Upphandlingen genomf?rs som ett öppet förfarande enligt lagen· (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Till­ delningsbeslut med<:lelades den 17 juni 2015 varvid kontrakt tilldelades Evantia Oy (Evantia). Svensk Bildtelefoni AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse är gjord. Rättelsen ska bestå i att Evantia utesluts från upphandlingen och att ny utvärdering görs. Bola­ get har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i strid med LOU. Det vinnande anbudet uppfyller inte samtliga skallkrav och borde rätteligen ha förkastats. Bolaget har lidit skada i enlig­ het med 16 kap 6 § LOU eftersom bolagets anbud skulle ha antagits om Evantias anbud rätteligen hade förkastats. PTS yrkar att bolagets begäran om överprövning ska avslås. Anbudet från Evantia uppfyller samtliga krav i upphandlingen och kraven är besvarade på det sätt som PTS har efterfrågat. PTS har inte brutit mot någon bestäm­ melse i LOU och bolaget har därmed inte lidit skada. Vad parterna anför Nyckelperson Bolaget PTS har i förfrågningsunderlaget (FU), p. 1.5.3.4-1.5.3.5 ställt la."av på att anbudsgivaren ska offerera minst två olika nyckelpersoner som ska ingå i anbudsgivarens organisation varav bl.a. en nyckelperson som ska vara an­ svarig för tjänsten. Evantia uppfyller inte kravet avseende nyckelperson . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 som ska vara ansvarig för tjänsten. Evantia har som nyckelperson offererat Johnny Kristensen. Han var vid tiden för anbudsinlänmande, och är alltjämt anställd hos Region Örebro län (ÖLL). Av FU p. 1.5.3.8 framgår att om anbudsgivaren inte uppfyller kraven om kompetens i någon del så har anbudsgivaren möjlighet att åberopa annat företags kapacitet. Evantia har inte åberopat annat företags kapacitet såvitt avser nyckelpersoner. Evantia åberopar i sitt anbud att de knyter en nyckelperson till sig genom att teckna avtal med Johnny Kristensen om framtida anställning. Detta be­ tyder inte att Evantia har en sådan nyckelperson i sin organisation. Evantia lmyter inte heller denna kompetens till sig genom att åberopa annat före­ tags kompetens. Åberopande av nyckelpersoner genom planerad eller kommande anställning vid tjänsteleverans uppfyller inte upphandlingens krav. Detta framgår bl.a. under fråga 9, "Frågor och svar", som handlar om nyckelperson som ska vara ansvarig för Jeckenspråkstolkning. Att anbudsgivare som inte har nyckelpersoner anställda hos sig endast kan åberopa annat företags kompetens och inte en enskild. person har· även be­ lcräftats av PTS upphandlingsansvarige per telefon. Av den transkribering som finns av det inspelade samtalet framgår att kravet är "lite förvirrande" men att kontenta� av FU och svaret på fråga 9 är att PTS inte vill att leve­ rantörer knyter till sig enskilda nyckelpersoner. Bolaget har av FU, frågor och svar avseende' upphandlingen samt nämnda telefonsamtal bibringats uppfattningen att anbudsgivare kan åberopa egen kapadtet om anbudsgivaren besitter denna kompetens, vid tiden för an­ budslämnande, genom anställd hos anbudslämnaren och att relevant verk­ samhet har bedrivits av nyckelpersonen hos anbudsgivaren. Alternativt har anbudsgivaren kunnat åberopa annat företags kapacitet. Det har emellertid inte funnits utrymme för att åberopa ett framtida anställningsförhållande kopplat till leveransen av tjänsten. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM PTS var tydliga med att anbudslätnnare som skulle knyta komptens till sig skulle llppvisa varaktighet och bundenhet för kompetensen. Detta ska en­ ligt FU säkerställas genom att anbudsgivaren till anbudet bifogar ett juri­ diskt bindande åtagande med ett företag som uppfyller det/de aktuella kra­ ven.·Det finns inget i Evantias a11:bud som visar varaktigheten och bunden­ heten för nyckelperson. Evantia har därför inte visat att företaget kommer att förfoga över nyckelpersonens kapacitet när kontraktet ska fullgöras. En anbudslätnnare som avser uppfylla kravet om nyckelperson via under­ leverantör åsätts en för oproportionerligt stor börda i form av de krav som ställs på denna underleverantör i förhållande till den leverantör som påstår att ett anställningsavtal föreligger med en person som för närvarande är anställd hos en annan leverantör. Evantia har nu beretts tillfälle att komplettera sitt anbud med den överens­ kommelse som PTS hänvisar till. Avtalet, som är på engelska och således inte på svenska som FU stipulerade, är en överenskommelse mellan Evan­ tia och Johnny Kristensen. Avtalet är inte något anställningsavtal utan istället en enklare överenskommelse om att Johnny Kristensen ska bistå Evantia under pågående upphandlingsprocess och delta i presentationen som ska hållas som en del av upphandlingen. Johnny Kristensen kommer, förutsatt att Evantia vinner upphandlingen, att bli anställd hos dem. Skri­ velsen styrker därmed vad bolaget anfört, att ingen anställning föreligger utan att det är fråga om en utfästelse om eventuell framtida anställning. Det kan inte anses vara så att Johnny Kristensen genom den överenskommelse på engelska som finns mellan Evantia och honom är bunden vid avtalet på samma sätt som ett avtal mellan två företag. Av FU p 1.5 .1.1 framgår att Landstingskommunal verksamhet inte anses -, ha laglig rätt att tillhandahålla tjänsten. Det kan med hänsyn till Johnny Kristensens omfattande tjänstgöring hos ÖLL ifrågasättas om anbudet är i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM överensstämmelse med förbudet om anbud från Landstingskommunal verksamhet. En pågående anställning hos en förvaltningsmyndighet Iyder m1;der lagen om offentlig anställning (LOA). En allmän bestämmelse om förbud för arbetstagare att ha en förtroendeskadlig bisyssla·finns i 7 § LOA. Att landstingets enhetschef för bildtelefoni, parallellt med sin anställning hos landstinget har uppdrag för Evahtia avseende motsvarande tjänst torde vara i strid med FU krav p. 1.5.1.1 på juridisk ställning. Vid tidpunkten för an­ budets inlämnande ska det inte föreligga hinder enligt lag eller annan för­ fattning för anbudsgivareh att .åta sig tjänsten. Eftersom Evantias nyckelperson inte tillförts på det sätt som krävdes i upphandlingen, salrnar de en nyckelperson i sitt anbud och anbud ska på den grunden förkastas. PTS har, genom att godkännaJohnny Kristensen som nyckelperson i Evantias anbud, handlat i strid med de krav som ställts i upphandlingen för på vilket sätt en nyckelperson kan knytas till anbuds­ lämnaren. Sammanfattningsvis kan Johnny Kristensens kompetens som nyckelperson inte tillgodorälmas Evantia på i huvudsak två grunder. I första hand görs gällande att underlaget till upphandlingen inte tillät anbudslämnare att avge anbud där nyckelpersonen ingick genom framtida anställning. I andra hand görs gällande att Johnny Kristensens kompetens inte kan tillföras Evantia utan förtydliganden vad avser anställningen hos ÖLL. Anställningen hos Evantia är i strid med FU krav på juridisk ställning p. 1.5,1.1. PTS I FU har bl.a. ställts krav på tidigare erfarenhet av verksamhet hos anbuds­ givande företag (p. 1.5.3.2 och 1.5.3.3) och tidigare erfarenhet hos offere­ rade nyckelpersoner (krav 1.5.3.5 - 1.5.3.7). Kraven på erfarenhet av viss Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 verksamhet och kraven på erfarenhet hos nyckelpersoner har olika syften och därmed olika utformning. De ska därför inte blandas ihop. Kraven är nödvändiga för att kunna driva den upphandlande tjänsten på ett säkert och kvalitativt sätt. Kraven är åtskilda och utformade på olika sätt eftersom de har olika funktioner och syften. Det är ostridigt att Evantia har åberopat Johnny Kristensen som nyckelper­ son för krav 1.5.3.5 som ansvarig för tjänsten och att Evantia inte åberopar annat företags kapacitet för uppfyllande av det aktuella kravet. Bolaget tycks vara av uppfattningen att enbart anbudsgivate som har offe- . rerade nyckelpersoner anställda vid tidpunkten för anbuds inlämnande kan uppfylla den erfarenhet hos nyckelpersoner som kravställts samt att den relevanta erfarenheten måste ha erhållits inom ramen för,sagda anställning. Till stöd för sin ansökan hänvisar bolaget till fmmuleringen i ett frågesvar och uttalanden vid ett telefonsamtal. PTS anser dock att fonnuleringama i såväl frågesvar som telefonsamtal, så som de presenteras av bolaget är tagna ur sitt sammanhang. Fråga nr 9 gällde om anbudsgivare uppfyller krav 1.5.3.3 (tidigare erfarenhet av teck�nspråkstolkverksamhet) och 1.5°.3.7 (om ansvarig person för teckenspråkstolkningen) för det fall �­ budsgivaren vid tidpunkten för anbudsinlämnande inte har de erfarenheter som efterfrågas i kraven, men avser att skaffa sig dessa efter avtalsteck­ nande. Frågan och svaret gällde inte krav 1.5.3.5 och svaret är således inte tillämpligt på detta laav. Om man mot fö11nodan anser att kravet ändå ska appliceras även på krav 1.5.3.5 så är det centrala i frågan alltså tidpunkten för när de aktuella kraven måste vara uppfyllda. Svaret på frågan avser att tydliggöra att laaven måste vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsläm­ nande. Det har inte varit avsikten att förtydliga på vilket sätt frågeställaren (i egenskap av anbudsgivare) ska ha knutit till sig den kompetens som I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM denne saknar. Svaret är således uttömmande när det gäller tidpunkten för ·') när kravuppfyllelse ska föreligga för den i frågan angivna situationen. Nyckelpersoner ska vid tidpunkten för anbudsinlämnande vara bundna till · anbudsgivare och dess anbud, vilket förtydligats genom svaret på fråga 9. Detta kan llppfyllas antingen genom att an.budsgivaren knyter kompetensen till sig genom att åberopa annat företags kapacitet eller genom att anbuds­ givaren har en sådan nyckelperson i sin organisation. Det anges varken i p. 1.5.3.3 eller 1.5.3.5 elleri fråga/svar 9 att la-av på anställning finns. PTS har avsiktligen valt att inte ställa krav på att nyckelpersoner ska vara anställda. Avsikten har varit att öppna upp även för andra lösningar, t.ex. konsulter knutna till anbudsgivaren, eftersom den aktuella leverantörs­ marlmaden är relativt liten. Det viktiga har varit att säkerställa att anbuds­ givare vid tidpunkten för anbudslämnande förfogar över offererade nyck- . elpersoner. Detta för att säkra att anbudsgivare har ett komplett anbud samt förutsättningm· för att driva tjänsten på la:avställt sätt. I 11 kap, 1 1 § andra stycket p. 6 .LOU anges att upphandlande myndighet f'ar begära uppgifter om vissa nyckelpersoner. Till skillnad från t.ex, åbe­ ropande av andra företags kapacitet regleras inte uttryckligen hur till­ gången till kompetensen ska styrkas utan det ä1' upp till upphandlande myndighet att bestämma. PTS har inte ställt krav på att anbudsgivare ge­ nom avtal eller annat åtagande ska visa att man fÖ1'fogar över nyckelperso­ nerna, för det fall anbudsgivaren inte åberopm· annat företags kapacitet, eftersom det skulle lrunna betraktas som alltför långtgående och därmed oproportionerligt. Naturligtvis inträder en uildersökningsplikt för det fall att det skulle uppstå en situation som gör att PTS tvivlar på om anbudsgi­ vare har lmutit offererade nyckelpersoner till sig. Det har under utvärderingen av anbuden stått fullständigt klmi för PTS att Evantia förfogar öve1' den kompeteμs som nyckelpersonen Johnny Kristen- /II''' Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM , sen utgör, och att Evantia därmed har en sådan nyckelperson i sin organi­ sation. Dels genom att det av Evantias anbud framgår att han har ingått ett bindande avtal med Evantia att som anställd i Evantia arbeta som ansvarig för tjänsten "Förtnedlingstjänsten bildtelefoni" i enlighet med upphand­ lingen och dels för att han deltog vid Evantias anbudspresentation som representant och tjänsteansvarig för Evantia och dess anbud. Någon anled­ ning att begära in ytterligare bevis för detta har således inte funnits. Den i fråga 9 refererade situati_onen avsåg att anbudsgivare inte hade den kravställda komptensen knuten till sig och därmed inte förfogade övet den, vid tidpunkten för anbudsinlämnande, Den situationen kan inte jämställas med anbudet från Evantia, som vid tidpunkten för anbudsinlämnande hade ett bindande avtal med relevant nyckelperson. Även bolagets hänvisning till det telefonsamtal de har haft med PTS före­ trädare taget ur sitt sammanhang. Det aktuella telefonsamtalet behandlade frågan om varför'PTS hade valt att utfonp.a laavet i p. 1.5.3.3 på det sättet att erfarenhet krävdes av en verksamhet med minst tio personer anställda, som kontrast till att enbart ställa krav på att det offereras en person med erfarenhet av att driva teckenspråksverksamhet. En jämförelse gjordes mot lcraven på nyckelpersoner som har en annan utfonnning. Svaret gavs mot den bakgrunden, där PTS företrädare förklarade att PTS syfte med formu­ leringen varit att få anbudsgivare -med en organisation sotn har den aktuella erfarenheten av att ha drivit en teckenspråkstollcverksamhet. Svaret avsåg med andra ord enbart krav 1.5.3.3 på tidigare erfarenhet av teckenspråk­ tolkverksamhet, och inte kraven på någon av nyckelpersonerna (1.5.3.5- 1.5.3.7). Telefonsamtalet var en infom1ell diskussion som syftade till att ge förståelse för balcgrunden till laavformuleringen i laav 1.5.3.3. Syftet var inte att förtydliga kr�v i det publicerade underlaget och några nya uppgifter om kravets innebörd eller vad som krävdes för kravuppfyllnad tillfördes inte. Sådana nya eller förtydligande.uppgifter hade behövt ges skriftligen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DÖM 13830-15 och publicerats så att det kom alla potentiella anbudsgivare till del samti­ digt. Mot bakgmnd av att något krav på att nyckelp�rsoner ska ha en pågående anställning hos anbudsgivaren varken har ställts i FU eller i lämnade fråge­ svar/förtydliganden, kan en sådan. tolkning av kravet inte göras utan att det skulle strida mot transparensprincipen. För det fall att en sådan tolkning ändå skulle göras uppfyller Evantias anbud, ett sådant krav genom att Evan­ tia har ett bindande avtal om anställning med Johnny Kristensen. Med anledning av bolagets ifrågasättande av Evantias tillgång till Johnny Kristensen som resurs hat PTS begärt att Evantia förtydligar sitt anbud i detta hänseende. Evantia har därvid tillställt PTS en kopia av anställnings­ avtalet mellan Evantia och Kristensen. Av avtalet framgår att Johnny Kris­ tensen omedelbart är en del av organisationen för att arbeta med förbere­ delse och presentation av Evantias anbud samt att som anställd i Evantia fungera som ansvarig för tjänsten i enlighet med kraven i FU. Avtalet är undertecknat av båda parter och daterat den 21 maj 2015. LOA är en lagstiftning som reglerar förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Arbetsgivare kan enligt lagen förbjuda arbetstagare att ha en anställning eller ett uppdrag eller utöva en vedcsarnhet (en s.k. förtroende­ skadlig bisyssla) om denna' bisyssla kan rubba förtroendet för arbetstaga­ rens opartiskhet i arbetet eller om det kan skada myndighetens anseende. Att en bisyssla är otillåten måste beslutas skriftligen av arbetsgivaren enligt 7 c § LOA. Något sådan beslut från Region Örebro län rörande Johnny Kristensen finns inte. Evantias erbjudande av Johnny Kristensen som nyckelperson i rollen som ansvarig för tjänsten strider därför inte mot krav 1.5. 1 .1 i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av att det råder fri rörlighet på arbetsmatknaden är Johnny Kristensen inte heller förhindrad att avsluta sin anställning och/eller påbörja en ny anställning hos annan arbetsgivare. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Bristande transparens DOM Sida 10 13830-lS Bolaget PTS anför nu att det finns en sk}llnad mellan verksamhe� ocl;l. nyckelperso- ner. Denna skillnad framgår inte på samma sätt i FU eller i svaret på fråga 9. För det fall PTS menat att anbudslämnare kunde peka på anställningsav­ tal som trädde ikraft vid vunnen upphandling skulle detta ha framgått av FU. Det är kostnadsdrivande att på förhand teckna avtal för nyckelpersoner genom att åberopa andra företags kapacitet. FU är i fråga om nyckelperson så formulerat att det inte lämnar utrymme för. att tolkas på flera olika sätt. Därför är det i strid med kravet om öppen­ het och transparens att godta en nyckelperson genom ett framtida anställ­ ningsavtal. PTS borde ha haft en annan formulering i underlaget till upp­ handlingen om man avsåg att godkänna framtida anställningsavtal som sätt att tillföra sig kompetens. Genom denna otydlighet har bolaget, som nog­ grant följt kraven hamnat i en situation där de till en högre kostnad tvingats ingå i avtal med andra företag som haft personer med den kompetens som krävts istället för att erbjuda en person anställning. Bolaget riskerar att lida skada när PTS väljer att omtolka formuleringar i FU på så sätt att en viss leverantör kan tillåtas en mjukare hållning emot skallkraven. PTS PTS bestrider att FU, inklusive svaren på de frågor som ställts, brister av­ seende de upphandlingsrättsliga principernas krav på likabehandling, förut­ sägbarhet och transparens. Den infonnation som PTS har lämnat i Frågat och Svar samt på telefon vid uppfyllandet av sin serviceskyldighet enligt förvaltningslagen (1986:223) står inte i strid med- och innehålL�r inga andra uppgifter än- vad som framgår av FU. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM PTS har utvätderat anbuden i. enlighet med fötfrågningsundedaget. Någon bristande transparens har således inte funnits. Den av bolaget påstådda bristen på transparens hänför sig till anbudsutvärderingsfasen. Utformning­ en av anbud sker av naturliga skäl innan utvärderingsfasen. Det av bolaget offererade anbudspriset har därför inte påverkats av PTS anbudsutvärde­ ring, då denna har skett i enlighet med fö1frågningsunderlaget. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att FU i något avseende skulle brista i transparens om hur krav på teknisk förmåga och kapacitet kan uppfyllas har bolaget inte visat att de har drabbats av någon skada till följd av detta. Bolaget har inte konlcretiserat den skada som bolaget hävdar att de drabbats av till följd av den påstått bristande transparensen. Det pris som bolaget ha1' offererat för att utföra tjänsten är avseväli (32 procent) högre än det vinnande anbudspriset. Bolaget har inte visat att dess anbuds­ pris har påverkats i en fördyrande riktning i en sådan omfattning av om� ständigheten att man har tecknat avtal rrted ett annat företag för att åberopa dess komptens istället för att på annat sätt knyta till sig relevant kompe� tens. Vinnande anbud uppfyller inte tekniska skallkrav Bolaget Evantias anbud bygger på användandet av den tekniska plattformen MMX som tillhandahålls av företaget nWise AB (nWise). Nuvarande leverantör av tjänsten vann den fö1Ta upphandlingen (2011 ) med MMX som teknisk plattform. I anbudet till den förra upphandlingen angavs att plattformen MMX uppfyllde skallkravet om vidarekoppling av samtal till kundtjänst. . Tjänsten har_nu levererats i flera år utan att plattformen MMX någon gång har kunnat leverera den funktion som innebär att vidarekoppla samtal till kundtjänst. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 Kravet finns även med i denna upphandling, p. 2.2.6.5, och Evantia påstår att de uppfyller det aktuella kravet med MMX som teknisk plattform. Det borde ,vara allmänt känt för PTS att den tekniska plattformen MMX inte uppfyller det aktuella kravet. Att Evantia därför svarat "ja" på frågan huruvida de klarar detta krav kan i sig inte anses som tillräckligt för att försäkra PTS om att kravuppfyllelse föreligger. Varken Evantia eller mi­ derleverantören nWise har förtydligat hur de ska uppfylla kravet. Eftersom PTS har kännedom om att MMX idag inte har denna funktion.kan i11te Evantias "ja" godkännas och därmed skaEvantias anbud förkastas. PTS påstående om funktion av vidarekoppling är felaktigt. Till tjänsten inringande samtal är i huvudsak två olika typer av samtal. Det handlar om talsamtal, som ofta rings från fasta eller mobila telefoner. Det handlar också om bildtelefoner eller totalkonversationsenheter, som används av döva och hörselskadade för att kommunicera. De senaste åren har inring­ ande med taltelefon kunnat få sitt samtal kopplat mellan tolk och kund­ tjänst.. Dock har döva eller andra personer med kommunikativa funktions­ nedsättningar aldrig kunnat koppla samtal från bildtelefoner eller totalkon­ versationsenheter mellan tolken och kundtjänsten. Bolaget har inte tagit del av de "omfattande funktionstester" som PTS menar att de har genomfört. Bolaget har undei· lång tid dokumenterat denna brist och kan styrka påstå­ endet genom transkribering av två inspelade videoklipp av tjänsten där funktionen testas. Av inspelningarna framgår att den tekniska plattformen MMX inte har kapacitet att flytta samtal från inkommande bildtelefoner till kundtjänst. I båda fallen är användaren hänvisad till att avsluta samtalet för att ringa direkt till kundtjänsten. Vid anbudstillfället, precis som i flera år innan, fanns inte funktionen för tjänsten och Evantias anhQd �kulle därmed ha förkastats. Bolaget har härigenom styrkt påståendet om tekniska brister med avsaknad av kravuppfyllelse som följd. I STOCKHOLM Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-1 5 I STOCKHOLM Upphandlingskrav som inte behöver styrkas med något bevis och som dessutom accepteras på grund av ett blankt påstående utan kontroll innebär en begränsning av konkurrensen. Vissa som inte uppfyller kraven avstår från att delta i upphandlingen villrnt innebär en konkunensbegränsning. Vidare torde sådana laav strida mot transparensprincipen genom att det inte framgår om_ och i sådant fall hur kravens uppfyllelse ska kontrolleras. Det har funnits särskilda omständigheter som ger PTS anledning att ifråga­ sätta riktigheten i de uppgifter som framkommer i Evantias anbud. Genom att PTS har godkänt Evantias anbud h·ots att de känner till att MMX­ plattfonnen inte uppfyller det aktuella skallkravet har PTS gjort sig skyldig till brott mot de grundläggande upphandlingsprincipema. Bolaget vitsordar att bevisbördan i påståendet att kravuppfyllelse inte före­ ligger ligger på bolaget. KammaTI'ätten i Göteborg har i mål m 6092-13 dock uttalat följande. "När det är fråga om påståenden som till sin natur är sådana att det inte går att bedöma tillförlitligheten i dem utan teknisk eller annan särskild saldcunskap är det leverantörens ansvar att genom sakkun­ nigbevisningellerpåannatsättstyrkasinapåståendeni'. Detfinnsvidare kammarrättspraxis för att en myndighet inte så enkelt som PTS nu gör be­ strider ett påstående med ostyrkta påståenden. Kammarrätten i Jönköping har i mål m 1667-14 konstaterat att den bevisning som åberopats av kla­ gande leverantör medförde att det "åtminstone finns anledning att ifråga­ sätta om vinnande anbudsgivare uppfyller det obligatoriska kravet. I den situationen ansåg kammaTI'äiten att det måste ankomma på upphandlande myndighet och den vinnande leverantören att styrka sitt påstående att vin­ nande leverantör ändå uppfyller kravet. PTS har inte styrkt sitt påstående om att kravet uppfylls. Bolaget har företagit ytterligare tester för att utröna huruvida plattfo1men har den funktion som PTS påstår och fått besked att det inte går att flytta samtal från bildtelefoner/totalkonversationsenheter från tolk till kundtjänst. Vid testerna har bolaget ringt till bildtelefoni.net Sida 14 F Ö RV A L T N I N G SR Å T T E N D O M 1 3 8 3 0 - 1 5 I STOCKHOLM med olika bildtelefoner och bett om at få bli kopplade till kundtjänst. Såsom framgår av de videofiler som åberopas blir svaret att detta inte är möjligt. Bolaget har genom transkriberingarna och filmfilema klart visat och styrkt sitt påstående att PTS har missebedömt Evantias anbud. PTS Tjänsten kommer att tillhandahållas PTS av annan leverantör än enligt det avtal som nu tillämpas. Mankaninte förutsätta att tjänsten som i alla avse­ enden kommer att levereras av en ny leverantör, kommer att levereras. på exakt samma sätt i det nya avtalet som den föregående leverantören gjort u nder det gamla avtalet. Bolagets påstående om bristande möjlighet till vidarekoppling är felaktigt. Funktionen vidarekoppling till kundtjänst finns och fungerar tekniskt i den tjänst som nu är i drift. Funktionen vidarekoppling av samtal till kundtjänst kontrollerades och godkändes i de omfattande funktionstester som genom­ fördes innan leveransstart i innevarande avtal. I nuvarande drift av bildtele­ fonin är tjänstens tolkar dock instmerade att först och främst alltid hänvisa användare att istället ringa l'ätt nummer direkt till kundtjänsten. Detta för att uppmuntra användare att ringa kundtjänsten direkt istället för att ringa via tjänsten och belasta denna i onödan. Användarna är inte beroende av tjänsten för att kunna kommunicera med kundtjänst då denna har en egen teckenspråkig personal. Möjligheten till vidarekoppling är alltså inte ur funktion eller avstängd. PTS har utrett att sexton samtal, nio talsarntal och sju videosamtal, har vidarekopplats till kundtjänst sedanjanuari 2014. Funktionen fungerar för såväl taltelefoner som bildtelefoner och totalkon­ versationsenheter (videosamtal). Bolagets påstående att funktionaliteten it�te finns för personer som använder sig av videbsamtal är således felakt­ igt. PTS har mot denna bakgrund inte haft,en utökad undersökningsplikt. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM Oaktat detta uppfyller anbudet från Evantia med den nya plattformen det aktuella kravet. Det saknas således grU11d för bolagets påstående att Evan­ tias anbud inte uppfyller ställda krav avseende vidarekoppling av samtal till lcui1dtjänst. Leveranskapacitet Bolag(?t Evantias anbud bygger på användandet av plattformen MMX från underle­ verantören nWise AB. Det finns problem kring.plattformen med hänvis­ ning till de mjukvarulicenser som används av plattformen. Frågan gäller en programvarukomponent för H.264 video komprimering som är ett skall­ krav i upphandlingen (p. 2.2.8.4 och 2.2.8.5). Detta kom till PTS känne­ dom genom telefonsamtal i maj 2013 och e-post juni 2013. Salcen har även varit föremål för process i marknadsdomstolen. PTS har haft kännedom om prövningen och de omständigheter som framkommit på grund därav. Även om prövningen handlade om rätten för Europea att inf01mera om att nWise använder öppen källkod i strid med licensavtal, så var omständigheterna sådana att de torde ha utlöst en kontrollskyldighet för PTS att undersöka på vilket sätt underleverantören nWise genom Evantias anbud erbjuder vide­ koden H.264. Komponenten x264 är utgiven med licensvillkoren GPLv2 villca stipulerar att en utgivare av mjukvara kan använda denna komponent utan att teckna kommersiell licens om man uppfyller vissa krav, Har man däremot en gång brutit mot licensvillkoren, som är en upphovsrättslicens för mjukvara, är enda möjligheten att teckna en kommersiell licern; och erlägga den ersätt­ ning som följer av detta, vilket nWise enligt handlingarna inte gjort. Det finns ingen möjlighet att i efterhand uppfylla licensvillkoren på annat sätt än att teckna en kommersiell licens om man en gång brutit mot bestämmel­ serna. _,, Sida 16 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13 830- 1 5 Om anbudslämnaren genom sin underleverantör inte förfogar över x264 uppfylls inte skallkraven enligt p. 2.2.8.4 och 2.2.8.5. Med PTS kännedom om detta ,förhållande skulle Evantias anbud rätteligen, då anbudet inte in­ nehåller några förtydliganden avseende den kommersiella licensen förvär­ vats, ha förkastats. Evantia har, genom bolagets prövning av upphandlingen, givits tillfälle att komplettera sitt anbud. Evantia har nu specificerat att "nWise numera an­ vänder andra underliggande programvaror som ger bättre kvalitet än x264. Detta förtydligande förstärker vad bolaget har anfö1t, d.v.s. att nWise, i vatt fall tidigare, brutit mot upphovsrätten för x264. Förtydligandet är vi­ dare mycket svagt då det inte preciserar hur H.264 uppnås. PTS har inte försäkrat sig om att kravuppfyllelse föreligger, eller att denna kravuppfyl­ lelse sker på ett sätt som inte utgör något licensintrång eller bryter annan upphovsrätt. Det torde vara i strid med upphandlingslagstiftningen att en upphandlande myndighet som är medveten om ovan nämnda förhållanden, tilldelar kon­ trakt till sådan leverantör. Evantia har som en följd av detta ingen le­ veranskapacitet och anbudet skulle ha förkastats. Av FU framgår att tjänsten ska vara interoperabel med produkter som stöd­ jer H.264 samt själva stödja minst H.264. Enligt bolaget innebär påståendet om upphovsrättsintrång att PTS antagande av anbudet, trots kännedom om påståendet, står i strid med 1ipphandlingslagstiftningen. Bolaget utvecklar dock inte sitt upphandlingsrättsliga resonemang närmare. PTS har vid utvärderingen saknat kännedom om något konstaterat rättsligt fel i upphovsrättsligt avseende som skulle förhindra Evantia från att till­ handahålla tjänsten. Med anledning av bolagets ifrågasättande av Evantias ISTOCKHOLM Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 8 30-15 I STOCKHOLM tillgång till MMX-plattformen med full funktionalitet har PTS begärt att Evantia förtydligar sitt anbud i detta hänseende. Evantia har därvid bekräf­ tat vad som redan i anbudet intygats för PTS, att videofunktionen i den tjänst som kommer att levereras enligt upphandlingen är interoperabel med och stödjer standarden H.264. Evantia upplyser vidare om att den av bola­ get hänvisade programvarukomponenten x264 överhuvudtaget inte an­ vänds av nWise i den version av system och produkter som ska levereras till Evantia i samband med implementeringen av en ny plattfmm, MMX 6, för förmedlingstjänsten bildtelefoni som tas i drift när avtalet börjar tillän1- pas 1 juli 2016. nWise har uppgivit till Evantia att de numera använder andra underliggande programvaror som ger bättre kvalitet än x.264. Enligt uppgift från nWise till Evantia har nWise inte fällts för något upp­ hovsrättsintrång eller licensavtalsbrott, och har inte heller varit föremål för någon sådan rättsprocess.. PTS saknar också kännedom om att talan ska ha väckts mot nWise om något upphovstättsintrång. De handlingar som bola­ get }:lar bifogat till sitt yttrande härrör från ett mål i Marknadsdomstolen där nWise stätnt bolagets telmikleverantör Europea för att sprida påståendet om ett påstått upphovsbrott. Slutligen framgår av FU att de tekniska kraven avseende tj änsten först be­ höver vara uppfyllda vid driftstart 1 juli 2016. Det saknas således grund för bolagets påstående att PTS antagande �v anbudet, trots kännedom om på­ stådda upphovsrättsintrång avseende MMX-plattformen, står i strid med upphandlingslagstiftningen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt t · kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kon- Sida 18 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 I STOCKHOLM troll av om det på grundval av vad sökanden har framfött i målet finns an­ ledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande m�dig­ het har agerat i strid med LOU dfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller . kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten bmtit mot LOU. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet inte efterge eller bortse från såd­ ana skall-hav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet har emelle11id ingen skyldighet att kontrollera att uppgifter som lämnas i ett anbud i sig är riktiga, om inte omständigheterna i det enskilda fallet gel' anledning att ifrågasätta detta. Förvaltningsrättens bedömning Nyckelperson Framtida anställning Bolaget har gjort gällande att underlaget till upphandlingen inte tillät an­ budsgivare att avge anbud där nyckelpersonen ingick genom fran1tida an­ ställning. Bolaget hal' härvid hänvisat till FU, vad PTS har anfört i "Frågor och Svar" samt till telefonsamtal med PTS. IFUp. 1.5.3.5,"Ansvarigförtjänsten"angesföljande. Personen ska ha erfarenhet av att ansvara föl' en bemannad elektronisk kommunikationstjänst som är baserad på video, tal och/eller text i realtid riktad till användare, genom minst ett års arbete (som halvtid eller mer) inom området. Med bemannad avses att tjänsten har personal som hanterar inkommande och/elle1' utgående samtal. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13 830-1 5 Med använd&te avses fysiska personer. Erfatenheten ska vara att ansvarn för en tjänst med dokumenterade proces­ ser, inldusive kvalitetssäkring. Etfarenheten ska varn från de tre senaste åren räknat från anbudslämnande. Att kravet uppfylls ska visas genom att följ ande ska bifogas till anbudet: - · CV som visar längd, position och arbetsuppgifter. I STOCKHOLM - kort beskrivning av tjänsten som de har ansvarat för, samt beskriv- ning avpersonens ansvar. Ange en kontaktperson, med namn och kontaktuppgifter för att PTS ska kunna verifiera lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten finner inte att utformningen av det aktuella kravet i FU begränsar anbudsgivare till att ange en nyckelperson som är anställd av anbudsgivaren. Såvitt avser vad PTS har anfört i "Frågor och svar konsta­ terar förvaltningsrätten att PTS, gällande p. 1.5.3.7, "ansvarig för tecken­ språkstolkningen", såvitt nu är av intresse anfött att en sådan person redan vid anbudets inlämnande behöver finnas kn.uten till anbudsgivaren och dess anbud. PTS anför vidare följande. Antingen uppfyller anbudsgivande före­ tag kravet på egen hand, genom att sådan nyckelperson.finns i organisat­ ionen, eller så kan anbudsgivaren knyta kompetensen till sig genom att åberopa ett annat företags kapacitet i enlighet med 1.5.3.8. Förvaltningsrät­ ten finner inte att PTS svar på den aktuella frågan begränsar anbudsgivare till att ange en nyckelperson som är anställd av anbudsgivaren. Enligt rättens mening är innebörden av att vara "knuten" till anbudsgivaren och att "finnas i organisationen'' inte densamma som ett krav på att ett på­ gående anställningsförhållande ska firu:ias. Bolaget har vidare hänvisat till ett telefonsamtal med PTS till stöd för upp­ fattningen att anbudsgivare som inte har nyckelpersoner anställda hos sig endast kan åberopa annat företags kompetens och inte en enskild person. Bolaget har återgett vad som enligt uppgift är en transkribering av detin­ spelade samtalet. Av transkriberingen följer bl.a. att PTS har angett "Ja, vi tänkte att det skall finnas en organisation och inte bara vara knutet till en ensldld person utan det skall finnas en organisation med erfarenhet. " PTS II Sida 20 FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN \ , DOM 13830-15 har anfört att det aktuella telefonsamtalet rörde frågan om varför PTS hade valt att utforma kravet i p. 1.5.3.3 på det sättet att erfarenhet krävdes av en verksamhet med minst tio personer anställda. I p. !�.5.3.3 'Tidigare erfarenhet- teckenspråksverksamhet" anges bl.a. föl­ jande. Anbudsgivare ska ha bedrivit verksamhet, med ansvar för att driva· och bemanna en verksamhet för teckenspråkstolkning, under minst ett år under de senaste tre åren räknat från tidpunkten från anbudsinlä.mnande. I verk­ samheten ska minst 10 teckenspråkstolkarha arbetat samtidigt. Med·detta avses att minst 10 teckenspråkstolkar ska ha funnits tillgängliga i verksam­ heten. Mot bakgrund av kravet i 1.5.3.3 och vad PTS har anfört finner förvalt­ ningsrätten att PTS svar synes ha åsyftat en verksamhet med erfa1'enhet. Förvaltningsrätten finner inte att PTS svar på något sätt har begränsat an­ budsgivare att ange en nyckelperson som är anställd av företaget. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte att det av förfrågnings­ underlaget eller i övrigt framgår att anbudsgivare ska ange nyckelpersoner som vid det aktuella tillfället har en pågående anställning hos anbudsgiva­ ren. I förevarande fall har Evantia åberopat Johnny Kristensen som nyck­ elperson. Johnny Kristensen har vid tiden för anbudslämnande inte varit anställd av Evantia. Av utredningen i målet framgår emellertid att han har ingått ett bindande avtal med Evantia att som anställd i Evantia arbeta som ansvarig för den al<:.tuella tjänsten. Det framgår vidare att han har deltagit vid Evantias anbudspresentation. Bolaget har, mot bakgrund av ovan, inte fötmått visa att vinnande anbudsgivarens anbud inte uppfyller det aktuella kravet i FU p. 1.5.3.5. Förutsättningar att ingripa mot upphandlingen på denna grund finns således inte. I STOCKilOLM Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 Nyckelperson i stridmedkravpåjuridiskställning Bolaget har i andra hand gjort gällande att Johnny Kristensen anställning bosEvantiaäristridmedkravpåjuridiskställningip. 1.5.1.1dåhans pågående anställning hos ÖLL torde utgöra hinder enligt LOA. PTS har invänt att något beshit om otillåten bissyssla inte finns från ÖLL och att Evantias erbjudande av Johnny Kristensen som nyckelperson därm.ed inte står i strid med FU p. 1.5. 1 .1. IFUp, L5.l.1angesbl.a.följande. [. . .] Vid tidpunkten för anbudets avlämnande ska det inte föreligga hinder enligt lag eller annan författning för anbudsgivaren att åta sig att utföra tjänsten. Sådant hinder ska inte heller följa av anbudsgivarens bolagsord­ ning, ·stadgar eller motsvarande. [. . .] Förvaltningsrätten konstaterar att regleringen i LOA avser förhållandet mellan den enskilda arbetstagaren och den myndighet denne är anställd hos. I 7 § LOA anges bl.a. att arbetstagare inte får ha någon anställning eller något uppdrag som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anse­ ende. En arbetsgivare ska, enligt 7 c § LOA, besluta att en arbetstagare som har eller avser att åta sig en bisyssla som inte är förenlig med 7 § ska upphöra med eller inte åta sig bisysslan. Förvaltningsrätten finner inte att bolaget har förmått visa att Evantias an­ budståristridmedFUp. 1.5.1.1.VadbolagetharanförtomJohnnyKris­ tensens anställning på ÖLL innebär inte, enligt rättens uppfattning, att Evantia har varit förhindrade att ingå avtal med honom och erbjuda honom som nyckelperson i sitt anbud. Förutsättningar att ingripa mot upphand­ lingen på denna grund finns således inte. Bristande transparens Bolaget har anfö1t att FU, såvitt avser kravet på nyckelperson, är så for­ muleratattdetinteläm. narutrymmeföratttolkaspåsåsättattanbudsläm- I STOCKHOLM Sida 22 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13830- 1 5 nare kan peka på anställningsavtal som träder ikraft vid vunnen upphand­ ling. Kravet på transparens ät en av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för an­ budsgivning måste förfrågningsunderlaget vara kla1i och tydligt och inne­ hålla samtliga krav på det som ska upphandlas. En anbudsgivare ska ge­ nom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och ut­ värderingen av anbud kommer att bedömas. De sk�ftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet medför emellertid att även förfråg­ ningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att.de principer som bär upp LOU och EG-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten har ovan funnit att det av aktuella kravet inte går att utläsa att anbudsgivare ska ange nyckelpersoner som vid det aktuella till­ fället har en pågående anställning hos anbudsgivaren. Det anges emellertid inte heller uttryckligen att så kan ske. Såsom ovan anförts får dock även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förut­ sättning att de grundläggande principerna i LOU inte träds för när. Förvalt­ ningsrätten anser att det aktuella kravet får anses vara tillräckligt tydligt för att valje anbudssökande med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlighetema att lägga ett konkunenskraftigt anbud. Det finns således inte anledning att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Uppfyllande av tekniska skallkrav I målet är ostridigt att det i FU fmns ett skallkrav om vidarekoppling av samtal till kundtjänst. Bolaget har anfört att Evantias anbud bygger på samma tekniska plattform som nuvarande leverantör använder, att platt­ fotmen hittills inte har kunnat leverera den funktion som innebär att vida­ rekoppla samtal till kundtjänst och att det därmed borde vara känt för PTS I �TOCKHOLM Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13830-15 att den aktuella plattformen inte uppfyller laavet. Bolaget har till stöd för denna uppfattning gett in transkribering av två videoklipp samt filmfiler. PTS har invänt att funktionen vidarekoppling av samtal till kundtjänst finns och fungerar tekniskt i den tjänst som nu är i drift och att sexton samtal, varav sju videosamtal, har vidarekopplats till kundtjänst sedanjanuari 2014. Av den bevisning bolaget har gett in framgår att tolkarna, vid bildsarntalen, .. anger att det inte går att vidarekoppla klienten till kundtjänst. I en av film- filerna svarar tolken på fråga därom ått,hon är osäker på om den funktion­ en finns. Det är visserligen något som talar för bolagets uppfattning. PTS har dock anfört, i specifika antal, hur många videosamtal som har vidare­ kopplats till kundtjänst sedan 2014. PTS har förvisso bäst möjlighet att ge in underlag av vilket framgår att vidarekoppling har skett men har trots detta inte gjort så. Förvaltningsrätten finner dock inte skäl- att misstro PTS uppgifter om att vidarekoppling är möjligt- och har skett- med den aktuella plattformen. Att tolkar vid en handfull tillfallen har uppgett att vidarekopp­ ling inte är möjligt föranleder ingen annan bedömning. Vad gäller kontroll­ skyldighet har det i målet inte framkommit att PTS har uppställt krav på att det al<.tuella kravet ska styrkas på annat sätt än atl anbudsgivare ska ange om kravet uppfyllts eller inte. En utgångspunkt när en upphandlande myn­ dighet ska bedöma om ett anbud uppfyller ställda krav är att anbudsgivaren har lämnat korrekta uppgifter såvida inte omständigheter i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten Gfr K.ammanätten i Jönl