FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 7738-19 Sida 1 (7) I GÖTEBORG 2019-09-11 Meddelad i Göteborg Kungsviken Byggnads AB, 556666-7498 Avd. 3 Ombud: Peter Bengtsson MOTPART Tjörns Bostad AB, 556530-7260 SAKEN KONKURRENSVERKET I/ Aktbil SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. o1D19-{)9 Ä\'('J Dnr KSnr Dok.Id 633865 Postad1·ess Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se wv1w. forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 BAKGRUND Tjörns Bostad AB (bostadsbolaget) genomför en upphandling av fasadbyte och takrenovering av Övergårdsvägen 27-139, ref2019-049. Av tilldelningsbeslut den 14 juni 2019 framgår att Forsblad & Holst AB vunnit upphandlingen. Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns anledning att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Kungsviken Byggnads AB (bolaget) anför. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att Forsblad & Holst AB:s anbud ska förkastas. Bolaget anför bl.a. följande. Forsblad & Holst AB:s anbud uppfyller inte kraven som ställs i punkt AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Två av de tre projekt som Forsblad & Holst AB angett som referens har inte varit färdigställda när tiden för att lämna in anbud löpte ut i upphandlingen. Ett av dessa projekt är ännu inte färdigställt. Bostadsbolaget har inte begärt in uppgifter från referenser till styrkande av att anbudsgivarna uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten. Det borde ankomma på bostadsbolaget att begära in sådana uppgifter. Bostadsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I det antagna anbudet från Forsblad & Holst AB lämnades uppgifter om tre likvärdiga entreprenader. I anbudet anges tre referenser för den tilltänkte samordnings- och platsansvarige. I förteckningen har Forsblad & Holst AB specificerat tre entreprenader med beskrivning av arbetenas art. Det framgår av anbudets dokument med titeln "Referenser" att denna förteckning över projekt även utgör referenser för aktuell platschefför den entreprenad som Sida 2 7738-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 upphandlingen avser. Beslutet att anta Forsblad & Holst AB är grundat på de uppgifter som finns i anbudet samt uppgifter från referenserna. Bolaget anför i sin begäran om omprövning att två av de tre objekten som använts som referenser inte varit färdigställda till anbudsdatumet. De uppgifter som lämnats vid referenstagandet är att arbetena var godkända och att referenserna var nöjda. Det går inte att avgöra om de uppgifter och bilder som bolaget lämnat in är korrekta eller relevanta för upphandlingen. Det framgår inte av bilderna var de är tagna eller att de har någon koppling till Forsblad & Holst AB. Det finns därför ingen grund för att frångå den anbudsutvärdering som är genomförd. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I § LOU). En upphandlande myndighet :far i upphandlingen ställa krav på att leveran­ törerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven :far bl.a. avse teknisk och yrkesmässig kapacitet. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att bl.a. säkerställa att den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. (14 kap. I § första stycket 3 och andra stycket LOU). Ett krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet :far innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha Sida 3 7738-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna föllgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (14 kap. 5 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet I punkt AFB.52 i upphandlingsdokumenten anges bl.a. följande. Teknisk förmåga och kapacitet Anbudsgivaren skall ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra entreprenaden kontraktsenligt. Anbudsgivaren skall styrka sin projekt­ organisations tekniska förmåga och kapacitet avseende likvärdiga projekt. I anbudet redovisas organisationsplan med platsorganisation med angivande av roller samt namn på befattningshavare. Anbudsgivare ska bifoga Förteckning över 3 likvärdiga entreprenader som slutförts under de fem senaste åren på ett kontraktsenligt sätt. Förteckningen bör innehålla uppgift om värde, tid­ punkt och plats för byggentreprenaderna. Vid anmodan ska uppgifterna kunna styrkas med intyg från uppdragsgivare. Anbudsgivare ska ange en förteckning med två referenser för samordnings- och platsansvarige från utförda arbeten med likartade betingelser som utförts under de fem senast åren. I förteckningen anges kontaktuppgifter till referenterna med organisation, namn, befattning, telefon och e-post. För att referenserna ska godkännas ska referenterna kunna intyga att angivna referensobjekt har genomförts med godkänt resultat. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i Sida 4 7738-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref 69). Bolaget har gjort gällande att två av tre entreprenader som Forsblad & Holst AB angett i sin förteckning över likvärdiga entreprenader inte varit slutförda den 3 juni 2019, som var sista dag för att lämna in anbud, och att Forsblad & Holst AB:s anbud därmed inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Till styrkande av den här uppgiften har bolaget anfört att det har varit i kontakt med angivna referenspersoner för byggentreprenaderna i fråga och lämnat in fotografier som uppges visa att angiven entreprenad för en bostadsrättsförening ännu inte var slutförd i mitten av juni 2019, dvs. efter sista dagen att lämna anbud. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det i målet inte har kommit in några direktuppgifter från de angivna referenserna att Forsblad & Holst AB:s utförda entreprenader inte varit slutförda eller att referenserna skulle varit missnöjda med arbetet som gjorts. Istället har bolaget endast redogjort för påstådda konversationer som bolaget haft med referenserna i fråga. Bristen på stödbevisning för de påstådda bristerna gör att bolagets uppgifter i denna del far ett lågt bevisvärde. Vidare, vad gäller de fotografier som bolaget lämnat in finns det inget som på ett konkret sätt tyder på att de är tagna vid den bostadsrättsförening som Forsblad & Holst AB angett som referens eller att de i övrigt visar ett ofärdigt arbete som Forsblad & Holst AB utfört. Mot bakgrund av det ovan redovisade anser förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Forsblad & Holst AB inte uppfyllt upphandlingens krav på tre likvärdiga, slutförda entreprenader. Bolaget kan Sida 5 7738-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 därför inte sägas ha lidit eller kunnat komma att lida skada av den här anledningen. Bolaget har också anfört att det borde ankommit på bostadsbolaget att hämta in uppgifter från lämnade referenser som rent faktiskt styrker att anbuds­ givarna uppfyllt kraven i upphandlingsdokumenten. Punkt AFB.52 i upp­ handlingsdokumenten anger dock endast dels att uppgifterna om värde, tid­ punkt och plats för tidigare utförda byggentreprenader vid anmodan ska kunna styrkas, dels att referenserna för samordnings- och platsansvarige ska kunna intyga att angivna referensobjekt har genomförts med godkänt resultat. Så som dessa stadganden är formulerade anser förvaltningsrätten att det är bostadsbolaget som äger frågan om när det är motiverat att kräva in styrkande handlingar, vilket endast torde vara aktuellt om det kommer fram något som gör att lämnade uppgifter om teknisk förmåga och kapacitet går att ifrågasätta. Enligt bostadsbolagets egna uppgifter kom det vid referenstagning inte fram något sådant som bör ha gett anledning att ifrågasätta de uppgifter som Forsblad & Holst AB lämnat. Därför bör det enligt förvaltningsrättens mening inte heller ha funnits skäl för att med stöd av upphandlings­ dokumenten hämta in ytterligare uppgifter från de lämnade referenserna. Detta innebär att bostadsbolagets agerande i denna del inte kan ha skett i strid med upphandlingsdokumenten. Vidare kan de aktuella villkoren i upphandlingsdokumenten som sådana inte heller anses strida mot LOU, framför allt inte då det av praxis framgår att även icke-optimalt utformade upphandlingsdokument .far godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Sammanfattningsvis innebär det här att vad bolaget anfört inte visar att bostadsbolaget har åsidosatt de grundläggande principerna enligt 4 kap. I § LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat lida Sida 6 7738-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2019-09-11 skada. Det saknas därmed skäl för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Maria Sjunnesson Tf. rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Alexander Dahlman. Sida 7 7738-19 I., - cC FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. t!li SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. � r1 • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. f .E 2g 2 Sida 2 av 2 www.domstol.se