FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ EnhetB SÖKANDE DOM 2013-05-10 Meddelad i Luleå Mål nr 142-13E D2 Sida 1 (10) Arctic Air Aktiebolag, 556284-3887 Vuoggatjålme 952 930 90 Arjeplog MOTPART Laponiatjuottjudus Box 14 962 21 Jokkmokk KONKURRENSVERKEr Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell och jur. kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar att Laponiatjuottjudus upphandling av helikoptertjänster ska göras om. 2013-05- 1 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 39030 Postadress Box 849 9 712 6 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 Enhet B I LULEÅ BAKGRUND Föreningen Laponiatjuottjudus har genomfört upphandling (öppet förfa­ rande) av helikoptertjänster. Tre anbud kom in. Enligt tilldelningsbeslut den 7 januari 2013 tilldelades AB Flygfisk kontraktet. AB Flygfisk:s anbud fick tio poäng medan övriga anbud fick nio poäng. Arctic Air AB (bolaget) var en av de övriga anbudsgivarna. PARTERNAS TALAN Bolaget har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska göras om. Laponiatjuottjudus har, för det fall förvaltningsrätten skulle finna att före­ ningen inte är en upphandlande myndighet, yrkat att bolagets ansökan ska avvisas. Om ansökan inte avvisas har Laponiatjuottjudus ansett att den ska avslås. Den 19 februari 2013 har förvaltningsrätten beslutat att avslå Laponi­ atjuottjudus yrkande om att bolagets ansökan ska avvisas. Vad bolaget anfört Enligt förfrågningsunderlaget ska avrop i första hand ske från den leveran­ tör som vunnit upphandlingen. Om denna av något skäl inte kan leverera ska avrop ske från nummer två i avropsordningen och därefter nummer tre. Enligt tilldelningsbeslutet tilldelas AB Flygfisk kontraktet. Någon rang­ ordning av övriga två anbudsgivare har inte skett, vilket inte stämmer med förfrågningsunderlaget. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 I LULEÅ Enhet B Enligt förfrågningsunderlaget ska skicklighet viktas med 25 procent, pris med 45 procent och framflygningsavgift med 15 procent. Som ytterligare upplysning anges att stor vikt kommer att fästas vid hur väl anbudsgivaren styrkt och beskrivit efterfrågad kompetens. Av tilldelningsbeslutet framgår att Laponiatjuottjudus har tagit hänsyn till hur stor erfarenhet anbudsgivarna har av flygningar inom området Laponia, ett kriterium som inte finns med i förfrågningsunderlaget. Att lägga till ett kriterium på detta sätt i utvärderingsfasen är inte tillåtet eftersom det stri­ der mot principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Man kan i detta sammanhang även ifrågasätta vad Laponiatjuottjudus me­ nar med att man kommer att fästa "särskild vikt" vid hur leverantörerna styrkt sin erfarenhet och kompeten. Denna mening står i strid med princi­ pen om transparens. Laponiatjuottjudus har också viktat ska-kraven vid utvärderingen, vilket inte är tillåtet. LOU gör en klar åtskillnad mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. De får inte sammanblandas. Laponiatjuottjudus har också på eget bevåg räknat ut en snittkostnad för AB Flygfisks framflygningsavgift trots att man i förfrågningsunderlaget angett att maxpris kommer att ligga till grund för utvärderingen. Det är inte tillåtet att lägga till eller förändra tilldelningskriterierna vid utvärderingen. Slutligen har Laponiatjuottjudus helt godtyckligt lagt till vissa flygdestinat­ ioner (Stora Sjöfallet, Porjus samt Ritsem) då man beräknat den totala kostnaden. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att man skulle komma att bedöma flygning till just dessa orter. Att man underlåter att värdera flygplatsen i Kvikkjokk där både AB Flygfisk och bolaget är baserade är anmärkningsvärt. Detta synnerhet som flera medlemmar av Laponi- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 42-13 !LULEÅ Enhet B atjuottjudus helt nyligen till länsstyrelsen i ett annat ärende betonat hur viktigt Kvikkjokk är som utgångspunkt för flygverksamhet till stora delar av Laponia. Valet av orter har i högsta grad påverkat det totala priset i an­ buden. Även detta måste stå i strid med principen om transparens. Vad Laponiatjuottjudus anfört Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen kommer att resultera i ett eller flera ramavtal. Utifrån förfrågningsunderlaget har det således varit fullt möjligt att göra som Laponiatjuottjudus gjort, dvs. endast teckna ramavtal med en leverantör. Det saknas då anledning att rangordna övriga leverantörer. Även om rangordning hade varit påkallad hade det inte gått att rangordna bolaget och den tredje anbudsgivaren eftersom de hade lik­ värdiga poäng. I förfrågningsunderlaget anges uttryckligen att både omständigheter gäl­ lande flygtid för föreslagen pilot samt styrkt skicklighet och erfarenhet kommer att beaktas. Med erfarenhet avses för upphandlingen relevant erfa­ renhet såsom att vara bekant med det område som upphandlingen avser. I detta hänseende har skillnaden mellan anbuden varit ytterst liten. Laponi­ atjuottjudus har således endast tillmätt erfarenhet av det relevanta området betydelse som en liten del av en helhetsbedömning av leverantörernas erfa­ renhet. Laponiatjuottjudus har således inte lagt till något kriterium i utvär­ deringsfasen. Laponiatjuottjudus utvärdering ryms gott och väl inom ra­ men för de utvärderingskriterier som framgår av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår att Laponiatjuottjudus ska genomföra en utvärdering av en sammanslagning av ska-kraven. Att så också har skett kan knappast strida mot transparensprincipen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 42-13 Enhet B I LULEÅ Laponiatjuottjudus delar vidare inte bolagets bedömning att det inte är till­ låtet att utvärdera vad som angetts i anbuden till uppfyllande av respektive ska-krav. Som framgår av Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 5512-08 kan utvärdering av ska-krav vara tillåtet då detta sker för att en upphandlande myndighet ska kunna identifiera det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Så är fallet med nu aktuell upphandling där kompeten­ sen hos vardera leverantören är mycket intimt förknippad med kvaliteten i tjänsten. Laponiatjuottjudus menar att det i förevarande fall varit tillåtet att göra utvärderingen såsom skett. Det kan vidare konstateras att bolaget fått full poäng vad gäller detta utvär­ deringskriterium. Bolaget har således gynnats av utvärderingskriteriet och kan inte anses ha lidit skada av den påstådda bristen. Laponiatjuottjudus agerande vad gäller framräkning av snittkostnad i AB Flygfisks anbud beror på att samtliga anbudsgivare i olika avseenden kommit in med differentierade priser. Detta har inneburit att anbuden inte varit jämförbara med varandra. Snarare än att förkasta samtliga anbud, vilket skulle ha inneburit skada för anbudsgivarna, har Laponiatjuottjudus valt att ta fram en priskorg som gör anbuden jämförbara. De valda sträck­ ningarna är representativa för Laponiatjuottjudus verksamhet. Det kan inte anses missvisande att grunda utvärderingen på de sträckor som är vanligast förekommande. Kvikkjokk förekommer inte som flygdestination i samma utsträckning som de sträckor som tagits upp till utvärdering. Då alla anbudsgivare kommit in med differentierade priser har Laponi­ atjuottjudus genom sitt handlande upprätthållit likabehandlingsprincipen. Alternativet hade varit att förkasta samtliga anbud. Bolaget kan inte anses ha lidit skada av att Laponiatjuottjudus, istället för att förkasta dess anbud, tagit upp det till utvärdering. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 EnhetB I LULEÅ Att Kvikkjokk inte uttryckligen nämndes i priskorgen innebär inte att bola­ get inte fick sitt anbudspris utvärderat. För det fall bolaget hade tilldelats kontrakt hade det fått flyga just sådana sträckor som tagits upp till utvärde­ ring. Laponiatjuottjudus har inte brutit mot LOU. De omständigheter som bola­ get har anfört utgör inte tillräcklig grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Viktade ska-krav Av punkt 5 i förfrågningsunderlaget framgår att endast anbudsgivare som uppfyller ska-kraven går vidare till utvärdering. Vidare framgår att det mest fördelaktiga anbudet utifrån de olika ska-kraven och utvärderingkrite­ rier kommer att antas. Slutligen framgår att "sammanslagning av ska­ kraven" utgör ett tilldelningskriterium med viktning 15 procent. Förvaltningsrätten konstaterar att ska-krav är krav som måste vara upp­ fyllda för att ett anbud ska få antas. Ska-krav kan inte också vara ett utvär­ deringskriterium, i vart inte på det sätt som är aktuellt i detta fall. Att ut­ värdera ska-krav enligt Laponiatjuottjudus förfrågningsunderlag är således inte förenligt med 1 kap. 9 § LOU. Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma har dock inte Laponiatjuottjudus till­ lämpat tilldelningskriteriet "sammanslagning av ska-kraven" i utvärdering­ en. Det nämns i vart fall inte i tilldelningsbeslutet, i vilket viktningen också skiljer sig från förfrågningsunderlagets. Eftersom detta inte har förts fram av bolaget kan dock förvaltningsrätten inte göra annat än att konstatera att bolaget inte har visat att Laponiatjuottjudus brutit mot LOU genom att l vikta ska-krav vid utvärderingen. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därför inte av denna anledning. Utvärdering av skicklighet Av förfrågningsunderlaget punkt 5.3.1 framgår att ett av utvärderingskrite­ rierna utgörs av skicklighet (25 procent). Vidare framgår att flygtid för föreslagen pilot och styrkt skicklighet och erfarenhet enligt punkt 2.9 kommer att beaktas vid bedömningen av skicklighet. I punkt 2.9 anges bl.a. att det ska framgå av anbudet vilken kännedom och vilka kunskaper helikopterföretaget och dess piloter har om lokala förhållanden, lokal geo­ grafi/landskap i det geografiska området som utgör världsarvet Laponia. I 5.3.4 anges som ytterligare förklaring till utvärderingen att "stor vikt kommer att fästas vid hur väl anbudsgivaren styrkt och beskrivit efterfrå­ gad kompetens och erfarenhet". Enligt förvaltningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet av förfrågningsunderlaget att Laponiatjuottjudus kommer att ta hänsyn till hur stor erfarenhet anbudsgivarna har av flygningar inom området Laponia. Det är således inte fråga om ett nytt tilldelningskriterium som bolaget har gjort gällande. Inte heller bedömer förvaltningsrätten att ordalydelsen i 5.3.4, om än något märklig med hänsyn till att viktningen av kriteriet skicklighet tydligt an­ getts, innebär att förfrågningsunderlaget blivit så otydligt att anbudsgivarna inte vetat vad de haft att utgå från. Bolaget har därför inte gjort sannolikt att Laponiatjuottjudus brutit mot LOU i nu aktuella hänseenden. Skäl för ingripande föreligger därför inte. l Sida 7 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 I LULEÅ Enhet B Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 Enhet B I LULEÅ Rangordning I punkt 4.1 i förfrågningsunderlaget anges att upphandlingen syftar till att träffa ramavtal med ett antal operatörer för leverans av helikoptertjänster. I punkt 2.2 anges vidare att uppdragsformen är ramavtal med separat avrop för varje uppdrag samt att för varje uppdrag sker ett avrop enligt de över­ enskomna tillvägagångssätten enligt punkt 4.5. I punkt 4.5 anges följande. Avropsordningen grundar sig på utfallet av ut­ värderingen per uppdragstyp. Samtliga uppdragstyper kommer att ha sin egen avropsordning. Detta innebär att avrop i första hand tilldelas den leve­ rantör som är nummer ett i avropsordningen. Där leverantör meddelar att man ej har möjlighet att åta sig uppdrag eller uppdragsgivaren efter samråd med leverantören finner att det inte är lämpligt att leverantören åtar sig uppdraget, kan avrop ske från nästkommande leverantör enligt avropsord­ nmgen. Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan man inte tolka förfrågningsun­ derlaget, särskilt punkt 2.2 och 4.5, på annat sätt än att Laponiatjuottjudus tänkt ingå ramavtal med minst tre leverantörer enligt 5 kap. 5 och 6 § § LOU med metoden rangordning. Laponiatjuottjudus har dock, trots att flera anbud synes ha varit godtagbara, endast tilldelat en anbudsgivare kon­ trakt. Förvaltningsrätten anser inte att det förhållandet att det finns två likvärdiga anbud utesluter rangordning. Det finns vedertagna metoder som används för att lösa sådana situationer. Att inte genomföra tilldelning på det sätt som anges i förfrågningsunderla­ get står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bolaget kom på delad andra plats i utvärderingen får bolaget anses ha lidit skada på grund av felet. Skäl Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 ILULEÅ Enhet B för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därför Qämför Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 11 december 2009 i mål nr 1102-1104-09). Utvärdering av pris I förfrågningsunderlaget punkt 5.3.2 och 5.3.3 anges att totalpris för exem­ pelflygning med helikopter som passar ändamålet kommer att viktas med 45 procent samt att framflygningsavgift kommer att viktas med 15 procent. Vad gäller framflygningsavgift framgår att priset utgörs av det debiterade maxpriset. Enligt punkt 5.3.5 sker utvärdering av pris genom att lämnade a-priser ap­ pliceras på fiktiva mängder och ett fiktivt antal timmar i en viktning som speglar förväntad fördelning i uppdraget. Vidare anges att följande mäng­ der/minuter för respektive uppdrag kommer att appliceras vid utvärdering­ en: framflygning 20 min, utförande av uppdragstyp 45 min, stopp med ku­ pering 60 minuter samt återflygning 30 min. Principen om transparens och förutsebarhet i 1 kap. 9 § LOU innebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt och innehålla samt­ liga krav på det som ska upphandlas. Den innebär vidare att den upphand­ lande myndigheten måste lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna så att leverantörerna i förväg kän­ ner till vad som gäller. Utvärderingen ska också gå till på det sätt som an­ getts i förfrågningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår att Laponiatjuottjudus har lagt en priskorg bestående av vissa flygdestinationer till grund för utvärderingen av priset. Att utvärderingen av priset skulle gå till på det viset framgår inte av för­ frågningsunderlaget. Ett sådant tillvägagångssätt står enligt förvaltningsrät- (( Vidare framgår att Laponiatjuottjudus har räknat fram ett snittpris för AB Flygfisks framflygningsavgift som sedan lagts till grund för utvärderingen. Detta stämmer inte överens med vad som anges om beräkningen av pris i förfrågningsunderlaget. Förfarandet står i strid med principerna om trans­ parens, förutsebarhet och likabehandling i I kap. 9 § LOU och kan inte, som Laponiatjuottjudus gjort gällande, ursäktas med att det varit nödvän­ digt för att göra anbuden jämförbara. Bolaget får anses ha lidit skada på grund av felet. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger såle­ des. Val av åtgärd De fel som bolaget påpekat och som förvaltningsrätten bedömt utgör skäl för ingripande är inte hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. I normalfallet skulle därför rättelse vara en tillräcklig åtgärd. Att rätta utvär­ deringen på ett sätt som är förenligt med LOU är dock inte möjligt i aktu­ ellt fall, bl.a. med hänsyn till att Laponiatjuottjudus felaktigt viktat ska­ kraven i förfrågningsunderlaget (se ovan). Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 142-13 I LULEÅ Enhet B grund av felet. tens mening i strid med I kap. 9 § LOU. Bolaget får anses ha lidit skada på ,,prp)\ Hur man överklagar framgår av bilaga I (DV 3109/1C LOU) Eva Beselin HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotnrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsonunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotntner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katntnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1C LOD