FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2012 -06- 2 1 1392-12E Meddelad i Malmö Sida1 (9) IMALMÖ Avdelning1 Anna Aktermo SÖKANDE Transmedica A/S, DK-CVRm 17423401 Vesterbrogade6 D, 6 DK-1620 Köpenhamn Avd Danmark Dnr 'Vi1? -11G- 2 6 , LUt.. U ,, MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Doss Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse mellan den 15 juli2010 och den1 november2011 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Transmedica A/S:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 104692 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVErnu::T I l Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1392-12 E IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDENM.M. Region Skåne genomför, med ett förenklat förfarande, en upphandling av "Bemanningstjänster, läkare och sjuksköterskor till Region Skåne" (dnr 1102135). I beslut om tilldelning den3 februari2012 anges vilka företag Region Skåne beslutat att teckna avtal med för respektive område och yr­ keskategori. Transmedica A/S:s anbud har diskvalificerats med moti­ veringen att bolaget inte bifogat den ifyllda Kravspecifikationen. Transmedica A/S (Transmedica) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sättatt Region Skåne ska göra en ny utvärdering varvid anbudet från Transmedica beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Transmedica bl.a. följande. Bolagets anbud har felaktigt diskvalificerats.I förfrågningsunderlaget ingår såväl en bilaga med en generell kravspecifikation för läkare och sjuksköterskor till Region Skåne som en bilaga med specifika kravspecifikationer för de enskilda delområdena. Det framgår ingenstans i förfrågningsunderlaget att det är ett skall-krav att själva bilagan innehållande den generella kravspecifikationen ska användas vid anbudsgivandet. Transmedica har därför valt att innefatta svaren på den generella kravspecifikationens skall-krav i de övriga insända bilagorna i anbudet. Det är Transmedicas uppfattning att när det inte är ett specifikt skall-krav att förfrågningsunderlagets utsända bilaga ska använ­ das vid anbudsgivandet, så står det anbudsgivarna fritt att, inom förfråg­ ningsunderlagets ramar i övrigt, välja på vilket sätt svaren ges. Om det varit upphandlande myndighets avsikt att alla anbudsgivarna skulle besvara den generella kravspecifikationen genom att använda den utsända bilagan, så skulle detta tydligt ha framgått av förfrågningsunderlaget. Det gör det dock inte. Att detta inte är ett skall-krav framgår vidare av att när man i det elektroniska upphandlingssystemet ber om att få en lista med samtliga de bilagor som innehåller obligatoriska krav så framkommer inte bilagan med Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1392-12 E Avdelning 1 I MALMÖ den generella kravspecifikationen. När man lagt in sitt anbud finns en funktion där man kan få en lista över obesvarade frågor i upphandlingen. För Transmedicas vidkommande upplyser systemet om att det inte finns några obesvarade frågor i upphandlingen. Transmedica har således inte haft skäl att tro annat än att alla obligatoriska dokument är medskickade i anbudet och att det inte finns några obesvarade frågor i anbudet. I annat fall har upphandlingsmaterialet eller det elektroniska upphandlingssyste­ met inte varit tillräckligt tydligt för att Transmedica ska ha kunnat avge ett korrekt anbud. Detta styrks vidare av att det även finns andra anbudsgivare som inte har fyllt i den generella kravspecifikationen. När det i användar­ manualen till Tendsign står: "Notera att under det elektroniska underla­ get... " är det helt klart Transmedicas uppfattning att det härmed, med en gemensam beteckning, refereras till såväl det elektroniska förfrågningsun­ derlaget som de eventuellt bifogade filerna. När det därutöver står ".. . filtrera hela underlaget. .." styrks man i uppfattningen att detta är kor­ rekt. Om man hade avsett att den angivna funktionen endast avsåg det elektroniska förfrågningsunderlaget och inte eventuellt bifogade filer hade man skrivit ''Notera att det elektroniska förfrågningsunderlaget. . . ".Att det i punkten 2 i användarmanualen anges hur man tekniskt ska hantera att svara i bifogade filer kan inte anses ha något att göra med den funktion som punkten 1 handlar om. Transmedica har hela tiden varit av uppfatt­ ningen att funktionen att kunna kontrollera att samtliga skall-krav var be­ svarade avsåg samtliga upphandlingens dokument. Det är inte mycket me­ ning med en funktion som ska säkra att anbudsgivarna inte missar att be­ svara obligatoriska skall-krav eller har dokument med obesvarade frågor, om funktionen bara fungerar delvis. Det finns inte någon specifikation över vilka dokument som utgör det samlade förfrågningsunderlaget, och ingen­ stans hänvisas det till att Kravspecifikationen är ett obligatoriskt dokument i anbudet. Kravspecifikationen innehåller en lång rad skall-krav som man endast kan svara "Ja" på och inget annat. Eftersom det inte framgår att en ifylld Kravspecifikation är ett obligatoriskt dokument i anbudet kan an- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1392-12 E Avdelning 1 I MALMÖ budsgivarna, enligt Transmedicas uppfattning, fritt välja mellan att besvara dokumentet direkt, avge en förklaring om att samtliga skall-krav accepteras eller avge accepten av skall-kraven indirekt, i sina övriga insända proce­ durbeskrivningar eller annat. Region Skåne bestrider bifall till Transmedicas talan och anför bl. a. föl­ jande. I upphandlingsunderlaget finns i handlingen "Förfrågningsunderlag" ett antal skall-krav. Vidare hänvisas i handlingen till en handling benämnd "Kravspecifikationen". De skall-krav som anges i Kravspecifikationen återfinns inte också i den handling som är rubricerad "Förfrågningsun­ derlag". I Kravspecifikationeil anges krav på tjänsten, och samtliga skall­ krav måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna gå vidare till utvärdering. Utöver nu nämnda båda handlingar finns i denna upphandling annonserat ett stort antal ytterligare handlingar - till vilka hänvisas från såväl "För­ frågningsunderlaget" som "Kravspecifikationen". I dessa ytterligare hand­ lingar finns ytterligare ett antal skall-krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna utvärderas. Region Skåne har i "Förfrågningsunderlaget" punkt 1 .3.1. angett att samtliga krav i förfrågningsunderlaget ska besvaras och redogöras för direkt i det elektroniska underlaget. Därmed avses av naturliga skäl inte enbart handlingen rubricerad förfrågningsunderlaget, utan samtliga i upphandlingen annonserade handlingar. Samtliga handling­ ar i förevarande upphandling har annonserats elektroniskt, däribland Krav­ specifikationen. Av själva utformningen av de många skall-kraven, där­ ibland skall-kraven i Kravspecifikationen, framgår att Region Skåne öns­ kar en tydlig accept för varje skall-krav. Transmedica har valt att inte be­ svara varje uppställt krav i Kravspecifikationen. Transmedica gör gällande att Kravspecifikationen inte behöver inges och även att upphandlingsverk­ tyget TendSign i annat fall inte är tillräckligt tydligt. Tvärtemot vad Transmedica påstår redogörs i upphandlingsverktyget klart och tydligt för hur anbudsgivaren ska hantera de olika dokumenten/filerna, och det anges även att anbudsgivaren ska besvara alla eventuella frågor direkt i respek- Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 139 2-12 E IMALMÖ Avdelning 1 tive dokument/fil. I TendSigns användarmanual för anbudsgivare, sid. 8, anges som instruktion försåvitt avser det annonserade upphandlingsun­ derlaget följande. 1. Här finner du nu det elektroniska förfrågningsunderlaget (om myndig­ heten har använt sig av ett sådant) samt finner du de eventuella bifogade filer som de har valt att sända med sin förfrågan. Notera att under det elektroniska underlaget så kan du som leverantör klicka på rullgardinen och välja att filtrera hela underlaget och enbart ta fram t.ex. alla "Skall­ krav" eller att titta på alla obesvarade frågor. 2. Om myndigheten har valt att sända med bifogade filer som de vill att ni skall läsa eller svara i, så är det viktigt att ni laddar upp filen och sparar ner den på er egen hårddisk, och därifrån jobbar och svarar i den. Ni kan inte svara direkt i filen i systemet, för då sparas inte era svar. När ni svarat på alla eventuella frågor i filen så laddar ni upp den i nästa processteg, som heter "Bifoga dokument" för att sen gå vidare i processen och slutli­ gen gå till processteget "Skicka anbud". Av upphandlingsverktyget framgår klart och tydligt att dokumentet "Krav­ specifikation" är ett av flera publicerade bifogade dokument i upphand­ lingen.Av användarmanualen, ovan citerade punkt 1, framgår att samtliga anbudsgivare tydligt har uppmärksammats på skillnaden mellan å ena si­ dan sådana myndighetens elektroniska dokument som har skapats direkt i TendSign och å andra sidan myndighetens bifogade filer. Möjligheten att filtrera skall-krav och titta på obesvarade frågor gäller uttryckligen endast för förstnämnda slag av elektroniska dokument. För dokument som annon­ serats såsom bifogade dokument/filer gäller således inte detta. Försåvitt gäller bifogade filer anges klart och tydligt i ovan citerade punkt 2 hur an­ budsgivarna ska förfara. Transmedica har uppenbart inte följt i upphand­ lingen givna instruktioner för anbuds avgivande. Transmedica påstår att man har besvarat alla skall-krav i den generella kravspecifikationen på an­ nan plats i sitt anbud. Region Skåne har mycket noggrant genomsökt Transmedicas samtliga anbudshandlingar och kan konstatera att det inte går att finna några svar på ett antal av de skall-krav som angetts iKravspe­ cifikationen. Transmedica har exempelvis inte besvarat Kravspecifikation- Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 1392-12 E IMALMÖ Avdelning 1 ens i punkt 5 angivna skall-krav om tidsrapportering, i punkt 7 angivna åtskilliga skall-krav om avrop samt i punkt 8 angivna flera skall-krav som statistik.Oavsett hur det förhåller sig med detta kan dock konstateras att det av upphandlingsunderlaget med instruktioner klart och tydligt kan utlä­ sas att Region Skåne har önskat få särskilda svar på varje skall-krav i de bifogade dokumenten/filerna. Ingen normalt omdömesgill anbudsgivare har kunnat missuppfatta att Kravspecifikationen är en sådan bifogad fil som myndigheten vill att anbudsgivaren ska läsa, och envar som läser Kravspecifikationen kan enkelt konstatera att det finns ett stort antal krav som ska besvaras var för sig.Enligt Region Skånes bedömningfår det sna­ rare antas att Transmedica helt enkelt har missat att inge Kravspecifika­ tionen, alternativt förjust detta dokument har glömt att följa instruktionen försåvitt gäller hur man ska förfara med bifogade filer. Region Skåne har i upphandlingen korrekt uteslutit Transmedicas anbud och upphandlingen har även i övrigt genomförts i enlighet med gällande rätt. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iaktt as. Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1392-12 E IMALMÖ Avdelning 1 Transmedica gör i första hand gällande att det i nu aktuell upphandling inte finns något s.k. skall-krav innebärande att handlingen "Kravspecifikation", som är en av handlingarna i upphandlingsunderlaget, ska ifyllas och sändas in elektroniskt med anbudet, och att Transmedica därför felaktigt har dis­ kvalificerats i upphandlingen. Av upphandlingsunderlaget i målet framgår tydligt - och är till synes även ostridigt - att kraven i handlingen "Kravspecifikation" är ovillkorliga krav, med andra ord s.k. skall-krav. Vid sådant förhållande måste anbudsgivarna i sitt anbud ge uttryck för att de accepterar kraven ifråga, förutsatt att nå­ gon övrig upplysning inte behöver lämnas enligt ställda krav. Frågan i må­ let är om det är obligatoriskt att i upphandlingen besvara ställda krav i det av Region Skåne upprättade dokumentet "Kravspecifikation" och sända in detsamma elektroniskt i samband med anbudslämnandet, eller om det är tillräckligt att på annat sätt i sitt anbud bekräfta/besvara kraven däri. I förfrågningsunderlaget anges följande angående anbudets form och inne­ håll. 1.3.1. Anbudets form och innehåll Anbud lämnas elektroniskt via www.tendsign.com. Se även länk i annons. Endast elektroniska anbud accepteras. Samtliga krav i förfrågningsun­ derlaget ska besvaras och redogöras för direkt i det elektroniska underla­ get. Anbudsbilagor bifogas endast vid begäran i underlaget alternativt vid längre redogörelser eller verifikation av uppgifter såsom dokumentation, certifikat, intyg eller liknande. Region Skåne har elektroniskt publicerat - förutom handlingen benämnd "Förfrågningsunderlag" - ett antal övriga dokument innefattande skall­ krav, bl. a. "Kravspecifikation". Med hänsyn till detta och till hur kraven i bl.a. Kravspecifikationen har utformats, med möjlighet att kryssa i ja-ruta för respektive krav, anser förvaltningsrätten att det bör vara uppenbart för anbudsgivarna att Region Skånes formulering i "Förfrågningsunderlaget", Sida 8 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 1392-12 E IMALMÖ Avdelning 1 punkt 1.3.1., "samtliga krav i förfrågningsunderlaget ska besvaras och re­ dogöras för direkt i det elektroniska underlaget", innebär att separata svar ska ges för respektive krav i de av Region Skåne upprättade dokumenten, samt att detta gäller såväl handlingen benämnd "Förfrågningsunderlag" som övriga bifogade dokument som ingår i det annonserade elektroniska upphandlingsunderlaget. Av användarmanualen till upphandlingsverktyget OPIC tendsign, vilken i relevanta delar återgivits av Region Skåne, framgår visserligen att begrep­ pen "det elektroniska förfrågningsunderlaget" och "det elektroniska un­ derlaget" i nämnd manual på sidan 8 punkten 1 används i en snäv bemär­ kelse, och endast syftar till handlingar som utgör upphandlingens "struktu­ rerade dokument" i upphandlingsverktyget. I detta fall handlingen be­ nämnd "Förfrågningsunderlaget". Dock anges tydligt i punkten 2 att "Om myndigheten har valt att sända med bifogade filer som de vill att ni skall läsa eller svara i, så är det viktigt att ni laddar upp filen och sparar ner den på er egen hårddisk, och därifrånjobbar och svarar i den...". Enligt rättens bedömning ger därför inte heller användarmanualen stöd för annan upp­ fattning än att de av Region Skåne bifogade elektroniska filerna i vilka framgår att skall-krav ska besvaras, däribland den nu aktuella Kravspecifi­ kationen, ska fyllas i och sändas in elektroniskt. Förfrågningsunderlaget brister enligt förvaltningsrättens bedömning inte i transparens såvitt avser kravet. Att funktionen att ta fram alla skall-krav och titta på alla obesvarade frå­ gor, som finns i upphandlingsverktyget, endast fungerar i förhållande till s.k. strukturerade dokument, vilket för övrigt framgår av användarmanua­ len, är beklagligt men påverkar inte rättens bedömning. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten alltså att det av underlaget i aktuell upphandling framgår att det är ett formellt krav i upphandlingen att Sida 9 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 1392-12 E IMALMÖ Avdelning 1 det av Region Skåne bifogade, publicerade dokumentet "Kravspecifika­ tion" ska fyllas i och sändas in elektroniskt vid anbudsgivandet. Eftersom Transmedica inte uppfyllt kravet, och då förfrågningsunderlaget inte be­ döms brista i transparens såvitt gäller kravet, har Region Skåne haft fog för att diskvalificera Transmedicas anbud och något skäl för att göra om upp­ handlingen föreligger inte.Ansökan om ingripande ska därmed avslås. HURMANÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109/lBLOU) WJI;; Olai Brändström I·••f'/;;�'>-.. 'i'1li!c HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganöen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU