FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (11) I VÄXJÖ Föredragande: Per Gyllenstierna SÖKANDE MedHelp AB, 556587-1448 Sjöviksbacken 10 117 43 Stockholm Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART 1. Landstinget i Kalmar län, 232100-0073 Box 601 391 26 Kalmar 2. Landstinget i Blekinge län, 232100-0081 371 81 Karlskrona 3. Landstinget i Kronobergs län, 232100-0065 351 88 Växjö SAKEN 2013-07-05 309--311-13 Meddelad i Växjö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen av ambulansdirigering- och prioriteringstjänster genom förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring ska göras om. KONKURRENSVERKET 2013 -07- 1 0 Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Eva-Maj Muhlenbock Advokat Johan Kennemyr Avd Dok.Id 73729 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVAL TNINGSRÄ TTEN DOM 309--311-13 !VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län har tillsammans med och som ombud för lands­ tinget i Blekinge län och landstinget i Kronobergs län (landstingen) avsett tilldela avtal avseende ambulansdirigerings- och prioriteringstjänster. Landstingen har uppgett att upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande utan meddelande om upphandling. Som motivering till varför SOS Alarm tilldelats kontraktet har landstingen uppgett att: Leverantören har lagstadgad ensamrätt/skyldighet att ta emot samtliga nationella, inkommande nödsamtal till 112. Rättsläget är oklart gällande bl.a. ansvarsfrågor kring vidareförmedling av inkomna nödsamtal till eventuella andra tillkommande aktörer på marknaden. RRV har nyligen konstaterat i en revisionsrap­ port att det krävs långtgående regleringar ifall denna synnerligen samhällsviktiga funktion ska fungera tillfredsställande ifall flera leverantörer ska samverka och den sammanhållna larrnkedjan bryts. Av tvingande hänsyn till allmänintresset och patientsäker­ hetsskäl bedöms det för tillfället ej möjligt att genomföra ett för­ enklat förfarande eller ett urvalsförfarande då det f n endast är leverantören som kan garantera att de synnerligen samhällsvik­ tiga funktionerna upprätthålls. MedHelp AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning beslutar att upphand­ lingen av ambulansdirigerings- och prioriteringstjänster ska göras om i sin helhet. Som skäl för sin inställning anger bolaget att tilldelningen utgör en otillåten direktupphandling. Informationen i landstingens meddelande om frivillig förhandsinsyn är så bristfällig att någon avtalsspärr inte kan anses ha börjat löpa. Bolaget utför i dagsläget sådana tjänster som avtalet avser för andra landsting. Det framgår inte vilken bestämmelse, 7 kap. 4 § eller 15 kap.5 a § LOU som landstingen har tillämpat. Bolaget tolkar det dock FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 309--311-13 IVÄXJÖ som att det rör sig om 15 kap. 5 a § LOU. För att kunna få tillämpa undan­ tagsregeln om att direktupphandla utan föregående annonsering måste landstingen styrka att någon grund enligt 4 kap. 5-9 §§ LOU alternativt att synnerliga skäl är för handen. Landstingen har inte tydligt angett vilken grund som åberopas och tvingande hänsyn till allmänintresset och patient­ säkerhetsskäl figurerar vare sig som grund enligt 4 kap. 5-9 §§ LOU eller kan åberopas som synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU. SOS Alarm är inte längre den enda aktören på marknaden i Sverige vad gäller att sköta prioritering och dirigering av ambulanser. Någon ensamrätt för SOS Alarm föreligger inte heller då de i upphandlingen aktuella tjänsterna inte handlar om att ta emot nödsamtal till eller ansvara för nödnumret 112, vilket är det som följer av det så kallade alarmeringsavtalet mellan staten och SOS Alarm. Tekniska skäl, enligt 4 kap. 5 § p. 2 LOU, kan bara föreligga om det finns endast en aktör som har kompetens att utföra arbetet. Så är inte fallet här eftersom MedHelp rent faktiskt i dagsläget utför de aktuella tjänsterna för andra landsting. Någon synnerlig brådska såsom avses i 4 kap. 5 § p. 3 LOU kan inte heller anses föreligga. Tvingande allmänin­ tresse kan under vissa omständigheter åberopas i en process rörande ogil­ tighet av avtal men är inte i sig en grund för direktupphandling. Förutsätt­ ningarna för att åberopa synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU är inte hel­ ler för handen. Den korrekta slutsatsen av RRV:s rapport är dels att de ak­ tuella tjänsterna inte är eller ska vara förbehållna SOS Alarm och dels att ansvaret ligger på Regeringen att i framtiden reda ut de oklarheter som lyfts fram i rapporten. L andstingenyrkar i första hand att bolagets ansökan ska avvisas. I andra hand yrkar landstingen att ansökan ska avslås och det interimistiska beslu­ tet upphävas. Som skäl för sitt förstahandsyrkande anför landstingen bl.a. följande. LOU är inte tillämplig då landstingen äger rätt att direkt teckna avtal med SOS Alarm Sverige AB i enlighet med det så kallade Teckal­ undantaget vilket kodifierats i 2 kap. 10 a § LOU. Ett avtal mellan SOS 3 FÖRVAL TNINGSRÄ TTEN DOM 309--311-13 IVÄXJÖ Alarm och landstingen utgör inget kontrakt i LOU:s mening. Till stöd för sitt andrahandsyrkande anför landstingen att de genomför en legal direkt­ upphandling vilken har annonserats korrekt enligt bestämmelserna om an­ nonsering vid frivillig förhandsinsyn i kombination med att lagstadgad avtasspärr löpte ut före tidpunkten för bolagets överklagande. Landstingen uppfyller både kontrollkriteriet såväl som verksamhetskriteritet. Till stöd för sitt andrahandsyrkande åberopar landstingen att de har rätt att direktupphandla de aktuella tjänsterna då omständigheterna är sådana att rekvisiten för direktupphandling på grund av tekniska skäl alternativt en­ samrätt enligt 4 kap. 5 § 1 st 2 p LOU är för handen. Annonsen med med­ delandet om frivillig förhandsinsyn innehöll samtliga erforderliga upplys­ ningar enligt art 3 a i direktiv 89/665 och 92/13 i deras lydelse enligt direk­ tiv 2007/66. Förvaltningsrätten har den 4 februari 2013 beslutat att landstingen avse­ ende upphandlingen av Ambulansdirigerings- och prioriteringstjänster inte får ingå avtal innan rätten har bestämt något annat. SKÄL ENFÖR AVGÖRANDET Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. I 7 kap. 4 § LOU anges att en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5-9 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn). 4 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 309--311-13 IVÄXJÖ Av 16 kap. 1 5 § LOU framgår bland annat att bestämmelserna om ogiltig­ het i 1 6 kap 13 § inte ska tillämpas om en upphandlande myndighet genom förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 § eller 15 kap. 5 a § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 16 kap 3 §. I förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 143) går bland annat följande att läsa. Bestämmelserna om förhandsinsyn innebär att en upphandlande myn­ dighet eller enhet som anser att det är tillåtet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5-9 §§ LOU ska ha möjlighet att genom ett särskilt meddelande i EUT annonsera sin avsikt att tilldela kon­ traktet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten iakttar en avtals­ spärr om minst tio dagar från dagen efter publiceringen kan avtalet inte ogiltigförklaras, även om annonsering skulle ha skett enligt förfarandebe­ stämmelserna. Förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande myndigheter eller enheter känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheter­ na i den enskilda upphandlingen. När förfarandet iakttagits kan upphand­ lande myndigheter och enheter vara säkra på att ett ingånget avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Det ankommer således på berörda intressenter att bevaka publiceringar av upphandlingar och att ansöka om överprövning i händelse av att myndigheten eller enheten inte kan anses uppfylla kriteri­ erna för att upphandla utan föregående annonsering. Ett avtal får således inte ogiltigförklaras om den upphandlande enheten tillämpat förhandsinsyn i kombination med en avtalsspärr om tio dagar. Förhandsinsynen ska publiceras i den europeiska databasen Tenders Electronic Daily (TED). Enligt artikel 3 a i direktiv 89/665 och 92/ 1 3 i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 09--311-13 I VÄXJÖ dessas lydelse enligt direktiv 2007/66 ska en sådan förhandsinsyn innehålla följande. a) Den upphandlande myndighetens namn och kontaktuppgif­ ter. b) En beskrivning av avtalets ändamål. c) En motivering av den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning. d) Namn och kontaktuppgifter avseende den ekonomiska ak­ tör som tilldelats kontraktet enligt tilldelningsbeslutet. e) I förekommande fall, andra uppgifter som den upphand­ lande myndigheten eventuellt anser vara användbara. Verkan av att ett meddelande om förhandsinsyn inte innehåller all nödvändig information är enligt doktrin att någon avtalsspärr inte börjar löpa, utan det är fortfarande möjligt att begära överprövning i domstol. Konkurrensverket anser att detta parallellt följer av regle­ ringen av skyldigheten att motivera tilldelningsbeslut samt den EU­ rättsliga regleringen rörande förhandsinsyn i direktiv 2007/66 (se PM Nov 2010, Dnr 456/2010, Bristfälliga uppgifter i meddelanden om frivillig förhandsinsyn). Förvaltningsrättensbedömning Ett av syftena med en korrekt genomförd förhandsinsyn är att en avtals­ spärr börjar löpa. En första förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna pröva MedHelps ansökan om överprövning är således att bolaget klagat innan avtalsspärren löpt ut eller att någon avtalsspärr inte börjat löpa. Bolaget har i sin ansökan om överprövning den 23 januari 2013 anfört att det av landstingen publicerade meddelandet om förhandsinsyn inte uppfyll- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 09--311-13 I VÄXJÖ ler kraven för att en avtalsspärr ska ha börjat löpa. Bl.a. anför bolaget att meddelandet saknar uppgift om värdet av avtalet och avtalets längd samt att motiveringen till varför förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring valts är bristfällig. Vidare har inte korrekta NUTS-koder angetts eller fullständig kontaktinformation till den vinnande leverantören. Förvaltningsrätten konstaterar att landstingen har låtit publicera ett med­ delande i den europeiska databasen Tenders Electronic Daily (TED). An­ givet datum för införande av meddelandet är den 21 december 2012. Den eftersträvade avtalsspärren skulle i så fall vid en korrekt genomförd för­ handsinsyn ha löpt ut den 2 januari 2013 . Såsom Konkurrensverket fram­ hållit kan det ställas krav på att en motivering till valet av ett oannonserat förfarande har ett visst innehåll. Syftet med motiveringen är nämligen bl.a. att leverantörer ska kunna bedöma om en överprövning bör ske för att få prövat om det tänkta avtalet verkligen inte behöver upphandlas enligt gängse annonseringsregler. Såsom framhållits av bolaget går det av lands­ tingens motivering inte att utläsa vilket undantag från annonseringskravet de anser är tillämpligt eller vilka förutsättningar som medför att endast en leverantör kan garantera att de synnerligen samhällsviktiga funktionerna upprätthålls. Mot bakgrund av detta får bolaget anses ha visat att landsting­ ens meddelande om frivillig förhandsinsyn inte lever upp till de krav som rimligen kan ställas på ett sådant meddelande. Även de omständigheterna att landstingen inte angivit korrekt NUTS-koder eller fullständiga kontakt­ uppgifter till den vinnande leverantören utgör skäl för att anse att med­ delandet inte uppfyller formkraven. Någon avtalsspärr har således inte bör­ jat löpa. Förvaltningsrätten är vid sådant förhållande inte förhindrad att pröva bolagets ansökan på den grunden att ansökan skulle vara för sent inkommen såsom landstingen påstått. Nästa fråga förvaltningsrätten således måste ta ställning till är om lands­ tingen haft fog för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående an- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 09--3 11-13 I VÄXJÖ nonsering. En utgångspunkt vid den bedömningen är att undantag från att annonsera upphandlingar ska tillämpas restriktivt. Eftersom det är lands­ tingen som åberopar att ett undantag från huvudregeln om upphandling i konkurrens är det således landstingen som har att visa att förutsättningarna för att tillämpa ett undantag är för handen. Den relevanta tidpunkten för bedömningen av om korrekt förfarande valts är vid tidpunkten för meddelandet om förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering. Det framgår inte av utredningen i målet huruvida lands­ tingen vid den relevanta tidpunkten ansett att det tilltänkta kontraktet om­ fattas av EU-direktiven eller är en upphandling med stöd av 15 kap. LOU. Det som talar för att landstingen vid tillfället för beslutet att inte använda sig av ett annonserat förfarande ansåg att fråga var om en upphandling inom tillämpningsområdet för EU-direktiven är att landstingen annonse­ rade i den EU-omfattande databasen TED och inte nöjde sig med att enbart annonsera i den nationella motsvarigheten. I vart fall måste det anses klar­ lagt att landstingen vid tillfället för meddelandet om förhandsinsyn ansåg att det var fråga om en tilldelning av ett kontrakt i den mening som avses i LOU. Det som ytterligare talar för den slutsatsen är att landstingen i sin motivering till valet av förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling inte över huvud taget nämner att Teckal-undantaget skulle vara tillämpligt på förfarandet. Vad som förevarit ger således inte stöd för landstingens invändning att det tilltänkta avtalet med SOS Alarm inte skulle vara ett kontrakt i den mening som avses i LOU. Landstingens förstahandsyrkande att ansökan om överprövning ska avvisas på den grun­ den att LOU inte är tillämplig kan därmed inte vinna bifall. Frågan är då om landstingen gjort sannolikt att det förelegat förutsättningar för att tillämpa en undantagsregel och tilldela kontraktet i fråga utan före­ gående annonsering av upphandlingen. Såsom landstingen slutfört sin talan yrkar de i andra hand att ansökan om överprövning ska avslås på den grun- 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 309--311-13 I VÄXJÖ den att rekvisiten för direktupphandling på grund av tekniska skäl alterna­ tivt ensamrätt enligt 4 kap. 5 § 2 LOU är för handen. Landstingen har till stöd för sin inställning anfört att deras preferens är en obruten lannkedja. Eftersom SOS Alarm har en avtalsrättslig ensamrätt att ta emot samtliga inkommande nationella nödsamtal till 112 är det endast dem som kan leve­ rera en ambulansdirigerings- och prioriteringstjänst med en obruten larm­ kedja. Landstingen eftersträvar även i framtiden en tjänst som är så effektiv och patientsäker som möjligt vid gemensamhetslarm där även andra blå­ ljusmyndigheter är inblandade. De tidsutdräkter som skulle bli en oundvik­ lig konsekvens av en bruten lannkedja med flera olika larmoperatörer är inte acceptabla ur ett patientsäkerhetsperspektiv. Vidare åberopar lands­ tingen samverkansproblem vid parallellitetslarm och krisberedskap samt tekniska- och sekretessproblem till stöd för sin rätt att direktupphandla de aktuella tjänstema. Bolaget anför å sin sida att landstingen synes hävda att det är tillräckligt att de har en preferens för SOS Alarm för att alla andra lösningar ska kunna uteslutas med hänvisning till 4 kap. 5 § 2 p LOU. Detta är felaktigt då det inte finns några hinder utifrån vare sig någon ensamrätt eller tekniska skäl för MedHelp att utföra de tjänster som efterfrågas. Huruvida en viss lös­ ning därmed är bra, mindre bra eller dålig besvaras ytterst i en utvärdering av anbuden med tillämpning av objektiva och förutsebara kriterier. Inga krav eller tilldelningskriterier har innan direktupphandlingen varit synbara för leverantörerna på marknaden att lämna anbud utifrån. Eftersom SOS Alarms 112-operatörer inte har befogenhet att utföra vårdbedömningar måste även de vidarekoppla samtalen. Således kan inte larmkedjani SOS Alarms regi heller ses som obruten. Samma sak gäller för polisärenden samt i vissa fall räddningstjänstärenden. Även landstingens beskrivning av samverkanslarm är felaktig. Redan idag är situationen sådan att polis och räddningstjänst har egna larmcentraler och sköter sina egna resurser. Situ­ ationen vid samverkanslarm löses idag med s.k. medlyssning där respek- 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 09--311-13 I VÄXJÖ tive larmoperatör larmar sina resurser. Utbyte av information sker via RAKEL-systemet vid samverkanslarm. Uppfattningen att den av lands­ tingen förmodade problematiken är irrelevant stöds även av att dessa typer av uppdrag i dagsläget är föremål för upphandling i konkurrens i andra landsting samt att MedHelp idag utför denna typ av uppdrag för andra landsting. Vad landstingen måste visa för att nå framgång med sitt påstående att nå­ got av undantagen i 4 kap. 5 § 2 p LOU är tillämpliga är antingen att det föreligger en ensamrätt för SOS Alarm att utföra tjänsten eller att det end­ ast finns en aktör som har den tekniska kompetensen att utföra tjänsten. För att undantagsregeln tekniska skäl ska vara tillämplig ska det vara ute­ slutet att någon annan leverantör än den man vänt sig till ska kunna utföra leveransen. Det är ostridigt mellan parterna att den ensamrätt som gäller för SOS Alarm enligt det så kallade Alarmeringsavtalet med staten endast avser skyldigheten att ta emot 112 samtalen och att ensamrätten inte avser ambulansdirigerings- och prioriteringstjänster såsom upphandlingen avser. Mot bakgrund av parternas argumentering kring de tekniska kraven för tjänsten har landstingen enligt förvaltningsrätten inte förmått göra sanno­ likt att endast SOS Alarm skulle kunna utföra den aktuella tjänsten. Huruvida en leverantör är att föredra framför en annan ur den upphand­ lande myndighetens synvinkel påverkar inte bedömningen av om förutsätt­ ningarna för att tillämpa undantaget är för handen. Risken för att icke­ diskriminerings-principen åsidosätt är särskilt hög när en upphandling inte ska ske i konkurrens. De av landstingen åberopade undantagen är således inte tillämpliga. Landstingens tilldelning av kontraktet till SOS Alarm har därmed utgjort en otillåten direktupphandling av ambulansdirigerings- och prioriteringstjänster. Landstingens förfarande har inneburit att MedHelp riskerat att lida skada, varför det föreligger skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna är 11 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 309--311-13 IVÄXJÖ hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse inte tillräckligt. Med bifall till MedHelps yrkande ska upphandlingen således göras om. , NÖVERKLAGAR,sebilaga1(DV3109/lD-LOU) 0 -0 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "" Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se