Dok.Id 898586 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2017-10-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 15167-17 KONKURR I ENSVERKET SÖKANDE Nordea Bank AB, 516406-0120 Ombud: Juristerna Daniel Lidman och Sara Dahlen Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Riksgäldskontoret, 202100-2635 103 74 Stockholm SAKEN KSnr Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Nordea Bank ABs ansökan om överprövning. 1/\if��-·f'• c.'"I Dnr 2 0tt · · Avd •� V .... l,.,: ,-·�· �-· ,J ,.,,.. !..'D ' i , Aktbil 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5167-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Riksgäldskontoret (Riksgälden) genomför upphandling av ramavtal av­ seende kort- och resekontotjänster för statliga myndigheter och affärsverk, referens RG 2017/33. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande enligt lagen (2016:1 145) om offentlig upphandling, LOU, och avser två delområden; korttjänster respektive resekontotjänster, inom vilka separata tilldelningsbeslut fattas och inom vilka separata avtal tecknas. Riksgälden avser att välja två leverantörer per delområde. Rangordning tillämpas. Nordea Bank ABs ansökan om överprövning avser delområdet resekonto­ tjänster. Av upphandlingsdokumentet framgår att upphandlingskontrakt avseende resekontotjänster tilldelas de två leverantörer som har lämnat det ekonom­ iskt mest fördelaktiga anbudet. Om två eller flera anbudsgivare landar på exakt samma jämförpris för resekontotjänster kommer anbudsgivaren med lägsta faktiska anbudspris vinna. Om det faktiska anbudspriset är lika kom­ mer lottning avgöra tilldelning. Fem anbud inkom i upphandlingen och inkluderades i utvärderingen. Efter utvärderingen för resekontotjänster genomförts hade fyra anbudsgivare sam­ ma jämförpris och dessutom samma pris för resekonto; • Diners Club Nordic AB (Diners), • Eurocard AB (Eurocard), • SEB Kort Bank AB (SEB) och • Nordea Bank AB. Tilldelning av kontrakt med två leverantörer i upphandlingen fick därför i enlighet med upphandlingsdokumentet ske genom lottning. Det vinnande anbudet på första plats med högsta rangordning blev anbud från Diners Club 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5167- 1 7 I STOCKHOLM Nordic AB. Det andra vinnande anbudet på andra plats med näst högsta rangordning blev anbud från Eurocard AB. YRKANDEN M.M. Nordea Bank AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ålägger Riksgälden att vidta rättelse av utvärderingen på så sätt att anbuden från Diners och Eurocard inte ska beaktas. Som grund för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Riksgälden har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § och 13 kap. 3 § 4 LOU. Anbudsgivaren SEB är moderbolag till anbudgivarna Diners respektive Eurocard. Dessa anbudsgivare hänvisar till samma produkt/tjänst som till­ handahålls av SEB. Varken Diners eller Eurocard erbjuder således de tjänst­ er som upphandlingsföremålet avser i egen regi. Detta innebär i praktiken att Riksgälden erhållit två avtalsparter men endast en motpart vad gäller själva tjänsten. Det kan därför ifrågasättas huruvida de tre anbuden kan anses ut­ göra separata anbud och huruvida det kan anses att Riksgälden antagit två leverantörer. Det torde dessutom vara tveksamt om Diners och Eurocard uppfyllt det obligatoriska kravet på viss omsättning utan åberopandena av­ seende annans kapacitet. SEB, Diners och Eurocard har som koncernbolag utnyttjat den i princip obegränsade rätten att åberopa annans kapacitet, som framgår av 1 4 kap. 6 § LOU, på ett sådant sätt som kan ifrågasättas med till­ ämpningen av 1 3 kap. 3 § 4 LOU och 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). Eftersom SEB nyttjat sina dotterbolag för att skapa sig bättre odds i den direkt avgörande lottningsprocessen finns det tillräckligt sanno­ lika indikationer på att SEB, Diners och Eurocard har samarbetat i samband med anbudsgivningen i syfte att snedvrida konkurrensen. Eftersom upp­ handlingen avser cirka 772 utgivna resekonton med en omsättning på cirka 2 800 000 000 kronor, vilket utgör en dominerande andel av marknaden för resekonton, kan marknaden snedvridas genom resultatet i den förevarande 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5 1 67-17 upphandlingen. Riksgälden skulle därför rätteligen ha uteslutit anbuden från Diners och Eurocard. Genom att inte göra detta har Riksgälden genomfört utvärderingen på felaktiga grunder, vilket lett till att Nordea felaktigt har fråntagits möjligheten att teckna kontrakt. Riksgälden anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Riksgälden har företagit prövning, kvalific­ ering och utvärdering av erhållna anbud i enlighet med LOU. Som upphand­ lande myndighet har Riksgälden en skyldighet att beakta alla anbud som lämnas i en upphandling om de har kommit in i rätt tid, uppfyller alla krav och inte kan uteslutas. En leverantör har rätt att för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser teknisk och yrkes­ mässig kapacitet. Denna rätt gäller oavsett den rättsliga arten av förbindel­ sen mellan leverantören och företagen. Riksgälden har inte angett i upp­ handlingsdokumentet att underleverantörer inte får anlitas för utförande av tjänsten eller del därav. En leverantör kan således inte uteslutas på grund av att den åberopar andra företags kapacitet. Det är korrekt att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att sned­ vrida konkurrensen. Eftersom det inte finns någon vägledande praxis i denna fråga har Riksgälden tittat på konkurrenslagen. Vid tillämpning av reglerna om konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är det ett rek­ visit att syftet med samarbetet ska ha varit att hindra, begränsa eller sned­ vrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Marknaden är i det aktuella fallet marknaden för resekontotjänster. Enligt Riksgäldens bedöm­ ning kan konkurrensen på hela marknaden för resekontotjänster inte anses snedvriden på grund av resultatet i upphandlingen av resekontotjänster. Grund för uteslutning har därför inte förelegat. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5 1 67- 1 7 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundat sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Pröv­ ningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sök­ anden har framfört finns anledning att ingripa mot upphandlingen. Åberopande av annans kapacitet Anbudsgivarna SEB, Diners och Eurocard, som ingår i samma koncern, har genom korsvisa kapacitetsåtaganden åberopat varandras ekonomiska och finansiella samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Nordea har mot denna bakgrund bl.a. gjort gällande att det kan ifrågasättas huruvida Riksgälden, för det aktuella delområdet i upphandlingen, har an­ tagit två leverantörer och att det är tveksamt huruvida vinnande anbudsgiv­ are har uppfyllt det obligatoriska kravet på viss omsättning utan åberopande av annans kapacitet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5 1 67- 1 7 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar att leverantör, enligt 1 4 kap. 6 § första stycket LOU, har rätt att för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Denna rätt gäller, enligt 1 4 kap. 6 § andra stycket LOU, oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leveran­ tören och företagen. Rätten att åberopa annans kapacitet gäller således även företag inom samma koncern. Av avsnitt 7 i upphandlingsdokumentet "Krav på leverantören" framgår att leverantören ska ha sådan ekonomisk stabilitet och finansiell ställning att ramavtalet kan genomföras utan risk för störningar på grund av ekonomiska problem. Enligt 1 4 kap. 6 § andra stycket sista meningen LOU är det leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurs­ erna när kontraktet ska fullgöras. Med hänsyn till att anbudsgivarna SEB, Diners och Eurocard har gett in kapacitetsåtaganden som en bilaga till sina anbud är detta uppfyllt. Vid sådant förhållande är det inte visat att vinnande anbudsgivare, Diners och Eurocard, inte uppfyller de obligatoriska kraven på ekonomisk stabilitet och finansiell ställning. Under avsnitt 7 i upphandlingsdokumentet "Krav på leverantören" framgår vidare att Riksgälden tecknar avtal med ramavtalsleverantören samt att denna leverantör ansvarar för eventuella underleverantörers arbete såsom för eget arbete. Ramavtalsleverantören utgör, enligt upphandlingsdokumentets definitioner, den leverantör med vilken Riksgälden har ingått ramavtal med. Mot denna bakgrund utgör, enligt förvaltningsrättens bedömning, anbuden från SEB, Diners och Eurocard separata anbud oaktat dessa anbudsgivares åberopanden av annans kapacitet. Även om vinnande anbudsgivare Diners 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15167-17 I STOCKHOLM och Eurocard skulle åberopa moderbolaget SEBs kapacitet vid utförandet av den upphandlade tjänsten anser förvaltningsrätten således att det inte heller är visat att Riksgälden inte har antagit två leverantörer i enlighet med upphandlingsdokumentet. Överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen Nordea har vidare gjort gällande att SEB och de vinnande anbudsgivarna Diners och Eurocard, som koncernbolag på ovan angivet sätt, har utnyttjat rätten att åberopa annans kapacitet på sådant sätt som kan ifrågasättas med tillämpning av 13 kap. 3 § 4 LOU och konkurrenslagstiftningen. Av 13 kap. 3 § 4 LOU framgår att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om, myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Eftersom det av avsnitt 4 i upphandlingsdokumentet "Tilldelning", under underrubriken "Uteslutning av leverantörer", framgår att anbudsgivaren kommer att uteslutas från att delta i upphandlingen om någon av omständig­ heterna angivna i 13 kap. 1 - 3 §§ LOU föreligger har uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § 4 LOU, som i vanliga fall är fakultativ, gjorts obligatorisk. Enligt förvaltningsrättens bedömning omfattar uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § 4 LOU, i avsaknad på uttryckligt undantag, även sådana överenskom­ melser som ingåtts mellan koncernbolag under förutsättning att upphandlan­ de myndighet har tillräckliga indikationer på att sådan överenskommelse in­ gåtts i syfte att snedvrida konkurrensen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5 1 67- 1 7 I STOCKHOLM Nordea har anfört att Riksgälden haft tillräckligt sannolika indikationer på att SEB, Diners och Eurocard har samarbetat i syfte att snedvrida konkurr­ ensen. Till stöd för detta har Nordea anfört att SEB nyttjat sina dotterbolag för att skapa sig bättre odds i lottningsprocessen och att marknaden genom resultatet av upphandlingen kan snedvridas eftersom upphandlingen avser en dominerande andel av marknaden för resekontotjänster. Som ovan har konstaterats omfattar rätten att åberopa annans kapacitet även företag inom samma koncern. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan Nordea inte enbart genom sina påståenden anses ha visat att Riksgälden haft tillräckliga indikationer på att överenskommelse ingåtts mellan SEB, Diners och Eurocard i syfte att snedvrida konktmensen. Vid sådant förhållande har Riksgälden inte haft skäl att utesluta anbuden från Diners och Eurocard på denna grund. Inte heller i övrigt har Nordea visat att Riksgälden förfarit på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Vad Nordea anför föranleder ingen annan bedömning. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Nordea inte har visat att Riksgälden har brutit mot bestämmelserna i LOU vid genomförandet av upphandlingen avseende delområdet resekontotjänster. Det finns därför inte skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15167-17 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ lA LOU). Eva Bäckström Rådman Camilla Brizzi har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överldagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om ldaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 3. 4. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se