Dok.Id 216240 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2018-03-22 Meddelad i Falun Mål nr 453-18 KONKURRENSVERKET l'fllll"''"-'"' Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett i enlighet med skälen. '; ..., vIJ·•c..,,·t.. :( Avd Dnr KSnr Aktbil 1 J M Städservice Aktiebolag, 556317-3284 Ombud: Advokat Per Widman Advokaterna Liman & Partners HB Box 24224 104 51 Stockholm MOTPART AB Gavlegårdama, 556487-5937 Ombud: Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2:""l�:-t /7� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 453-18 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Gavlegårdarna (Gavlegårdarna) genomför en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) avseende städning på dagtid av Gavlegårdarnas fastigheter i området kring Kristinaplan gällande trapp­ hus och tvättstugor, ref 7080. Gavlegårdarna beslutade att anta anbudet från en annan anbudsgivare än J M Städservice AB (JMS). Av anbuds­ utvärderingen framgår att Gavlegårdarna underkänt en av JMS:s lämnade referenser. JMS begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att den inte får avslutas förrän JMS:s samtliga referenser beaktas i anbudsutvärderingen alternativt förrän JMS fått tillfälle att komplettera anbudet med en ny referens. I andra hand yrkar JMS att upp­ handlingen ska göras om. JMS anför i huvudsak följande. Utformningen av kravet på referenser av "liknande uppdrag" är oklar. Något krav på att referensuppdraget ska avse ett minsta antal trapphus framgår inte. Om det funnits ett sådant krav har det inte varit tydligt i upphandlingsdokumenten. JMS lämnade tre referenser avseende liknande uppdrag. Även det uppdrag som Gavlegårdarna bortsett från var liknande, eftersom det avsåg städning av trapphus och tvättstuga. Åtgärden att bortse från referensobjektet har inte stöd i upphandlingsdokumenten och står i strid med principerna om transparens och förutsebarhet. Om Gavlegårdama ansåg att JMS:s referens avsåg ett för litet uppdrag borde bolaget ha fått tillfälle att åberopa en ny referens. JMS har lidit skada eftersom bolaget lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen och skulle ha antagits om Gavle­ gårdarna inte gett bolaget ett pristillägg om 400 000 kr och bortsett från en av de referenser som bolaget åberopat. Gavlegårdarna anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. I upphandlingsdokumenten framgår tydligt vilken omfattning uppdraget har. Under annonseringstiden har samtliga potentiella 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 453-18 I FALUN anbudsgivare getts möjlighet att besöka de aktuella platserna för städning för att säkerställa vilken omfattning upphandlingen har. Anbudsgivare har ett långtgående ansvar att förvissa sig om omständigheterna för det tilltänkta kontraktet i den upphandling man deltar. Referensuppdraget som JMS lämnat kan inte jämföras med att städa cirka 140 trapphus med tillhörande tvättstugor, källare och vind med all den logistik, personal, arbetsledning och kvalitetssäkring det innebär. Det är bland annat därför liknande referensuppdrag efterfrågats. Det är upphandlande myndighet som bedömer om lämnade referenser är liknande gällande föremålet för kontraktet. Gavle­ gårdarna har tilldelat kontrakt enligt bästa förhållande mellan kvalitet och pris. JMS kan inte anses lida skada eftersom deras anbud inte varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad JMS anfört är visat att Gavlegårdarna brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att JMS lidit eller kan komma att lida skada Gfr 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se 4 kap. 1 § LOU). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en normalt omsorgsfull leverantör på grundval av det kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse under upphandling. Det följer av unions­ rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 453-18 IFALUN Det är JMS som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och som har att klargöra och konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfött skada (jfr RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsdokumentet punkt 3.14 framgår anges bl.a. följande. 3.14 Referenser Obligatoriskt krav Värderingfrån referenter Tidigare erfarenheter ska kunna visa företagets kvalitativa egenskaper avseende leverans och genomförandeförmåga. Entreprenören ska inkomma med tre (3) referenter med kontaktuppgifter från liknande uppdrag inom Gästrikland och Älvkarleby kommun. Referensuppdragen ska vara inom den senaste tvåårsperioden från anbudets inlämnande [...] Av kravet framgår att ett godkänt anbud ska innehålla minst tre referenser från liknande uppdrag som det uppdrag som är föremål för den aktuella upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten måste kravets ordalydelse förstås så att liknande uppdrag tar sikte på utförandet av den upphandlade tjänsten, dvs. trappstädning. Ordalydelsen kan inte anses omfatta ett krav på att ett visst antal trapphus ska ha städats. Utifrån kravets utformning och att Gavlegårdama menar att kravet har en viss omfattning finns det en brist i upphandlingsdokumentet. Denna brist ska ligga Gavlegårdama till last. Förvaltningsrätten anser vidare att det är oklart hur många trapphus som en referens ska omfatta för att nå det krav som Gavlegårdama ställer. JMS har lämnat en referens som avser trappstädning. Det förhållandet att referens­ uppdraget avser färre trapphus än det uppdrag som avses i upphandlingen kan inte medföra att Gavlegårdarna har haft fog för att bortse från referensen vid anbudsutvärderingen. Sammantaget får Gavlegårdama anses ha brutit mot den grundläggande principen om transparens. Annat har inte framkommit än att JMS härigenom lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl att vidta åtgärder. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 453-18 I FALUN Eftersom tolkningen av kravet visat sig först efter att anbud lämnats och anbudsprövningen gjorts anser förvaltningsrätten att det är tillräckligt att anbudsprövningen av upphandlingen rättas på så sätt att Gavlegårdama ska beakta JMS:s samtliga referenser innan upphandlingen får avslutas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Reb Kerstinsdotter förvaltningsrättsfiskal 5 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga A Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, ::,0� 1S Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I