FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 46-11 Enhet 12 Sida 1 (9) Telenor Sverige AB, 556421-0309 KONKURRENSVERKET 2011 -03- 0 4 Ombud: Advokat Tomas Kjellgren samtjur.kand. Sven Vaxer LAVI! Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Dnr Box 1711 Doss Aktbil 111 87 Stockholm MOTPART Sundbybergs stad Ombud: Advokat UlfHökeberg samt advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia K B Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 4januari 2011 att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 95929 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 Därutöver yrkar Telenor att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Telenor ska tilldelas maximala fem poäng avseende underkriteri­ erna 5.2.3 och 5.4.7 i enlighet med vad Sundbyberg stad har medgett. Telenor har, till följd av de nämnda överträdelserna av LOU, lidit eller i vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontraktet. Skäl före­ ligger därmed för förvaltningsrätten att, i enlighet med 16 kap. 2 § LOU, förordna i enlighet med Telenors yrkanden. För det fall att förvaltningsrätten delar Telenors uppfattning att anbudsut­ värderingen är felaktig på det sätt som angetts ska Telenors anbud tilldelas ytterligare sex poäng. Sundbybergs stad (staden) bestrider bifall till Telenors ansökan och anför bl.a. följande. Underkriterium 5.2.2 Övertagande av befintlig utrustning Punkten innebär att erbjudande avseende leverantörers eventuella överta­ gande av befintlig utrustning och möjligheterna för staden att ta över ut­ rustning efter avtalstidens slut ska redovisas. Det är redovisningen av sta­ dens möjligheter att ta över utrustning vid avtalstidens slut som är det vä­ sentliga. Detta framgår genom att det i anbudsunderlaget har angetts att staden ska ha rätt till detta, medan det beträffande eventuellt initialt överta­ gande av befintlig utrustning anges att leverantören bör tidigt indikera det­ ta. Avsikten har inte varit att bristande uppfyllnad av kravet på redovisning av stadens möjligheter att ta över utrustning vid avtalstidens slut ska vara direkt diskvalificerande, utan endast att understryka väsentligheten av re- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 46-11 Enhet 12 Sida 1 (9) Telenor Sverige AB, 556421-0309 Ombud: Advokat Tomas Kjellgren samt jur. kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Sundbybergs stad Ombud: Advokat Ulf Hökeberg samt advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia K B Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 4 januari 2011 att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 95929 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen I Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 46-11 Sundbybergs stad (staden) har genomfört ett avrop med förnyad konkur­ rensutsättning från Kammarkollegiets ramavtal Dante, område A - Kom­ munikation som tjänst. Av tilldelningsbeslut daterat den 23 december 2010 framgår att Sundbybergs stad har beslutat att anta anbud från annan an­ budsgivare än Telenor Sverige AB (Telenor). Förvaltningsrätten har i beslut den 4 januari 2011 beslutat att Sundbybergs stad tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Telenor ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna att stadens avrop ska rättas på så sätt som anges i ansö­ kan. Som grund för sin ansökan anför Telenor i huvudsak följande. Underkriterium 5.2.2 Övertagande av befintlig utrustning Staden har tilldelat Telenor O poäng . Poängsättningen är uppenbart felak­ tig, eftersom Telenor svarat fullständigt på aktuell fråga. Telenor har upp­ gett uttryckligen dels att ramavtalet mellan Telenor och Kammarkollegiet ligger till grund för Telenors avropssvar, dels att Telenor accepterar samt­ liga skallkrav i förfrågningsunderlaget samt kravspecifikation under avsnitt 5 och 6. Detta betyder att Telenor accepterat samtliga uppställda skall- och börkrav. Någon efterfrågad information har således inte utelämnats, varför det saknas skäl för att tilldela Telenor något annat än maximala 5 poäng. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 Eftersom Telenor i sitt anbud har angett att man inte har något behov av att överta utrustning (och något erbjudande därmed inte finns att redovisa) har Telenor till fullo uppfyllt kravet på att indikera eventuellt intresse och bör således erhålla maximala 5 poäng. En redovisning av erbjudande avseende stadens möjligheter att öve1ia utrustning efter avtalstidens utgång har inte efterfrågats under aktuellt underkriterium och det har inte heller framgått att en sådan redovisning skulle komma att ha betydelse för anbudsutvärde­ ringen. Eftersom staden krävt att efter avtalets slut ha rätt att överta teknisk utrust­ ning enligt separat överenskommelse till ett överenskommet pris, rör det sig om tjänster och priser utöver avropsförfrågan, dvs. förutsättningarna för ett sådant köp regleras inte i avropsförfrågan. Telenors hänvisning till ovannämnt ramavtal ger ett fullständigt svar i aktuellt hänseende. Underkriterium 5. 8 Leverantörstjänster Sundbybergs stad har tilldelat Telenor 4 poäng avseende aktuellt utvärde­ ringskriterium medan Tele 2 har tilldelats maximala 5 poäng. Poängsätt­ ningen är, enligt Telenors mening, felaktig. Det framgår varken av tilldel­ ningsbeslutet, anbudsprotokollet eller anbudsutvärderingsdokumenten var­ för Tele 2 tilldelats en högre poäng än Telenor. Enligt Telenors bedömning ska Telenor rätteligen tilldelas 5 poäng. Telenor har genom sitt missiv till anbudet accepterat samtliga skallkrav i förfrågningsunderlaget samt kravspecifikation. Av anbudet framgår således att Telenor har accepterat en leveranskontrollperiod på 25 dagar. Det fram­ går inte av avropsförfrågan att det skulle vara en förutsättning för att erhål­ la maximal poäng att en anbudsgivare i sin redovisning uttryckligen ska ange (och därmed i Telenors fall återupprepa) att denne accepterar en leve­ ranskontrollperiod på 25 dagar. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 Allmänna avdelningen Därutöver yrkar Telenor att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Telenor genom ett nytt tilldelningsbeslut ska tilldelas maximala fem poäng avseende underkriterierna 5.2.3 och 5.4.7 i enlighet med vad Sundbyberg stad har medgett. Skada Telenor har, till följd av de nämnda överträdelserna av LOU, lidit eller i vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontraktet. Skäl före­ ligger därmed för förvaltningsrätten att, i enlighet med 16 kap. 2 § LOU, förordna i enlighet med Telenors yrkanden. För det fall att förvaltningsrätten delar Telenors uppfattning att anbudsut­ värderingen är felaktig på det sätt som angetts ska Telenors anbud tilldelas ytterligare sex poäng. Sundbybergs stad (staden) bestrider bifall till Telenors ansökan och anför bl.a. följande. Underkriterium 5.2.2 Övertagande av befintlig utrustning Punkten innebär att erbjudande avseende leverantörers eventuella överta­ gande av befintlig utrustning och möjligheterna för staden att ta över ut­ rustning efter avtalstidens slut ska redovisas. Det är redovisningen av sta­ dens möjligheter att ta över utrustning vid avtalstidens slut som är det vä­ sentliga. Detta framgår genom att det i anbudsunderlaget har angetts att staden ska ha rätt till detta, medan det beträffande eventuellt initialt överta­ gande av befintlig utrustning anges att leverantören bör tidigt indikera det­ ta. Avsikten har inte varit att bristande uppfyllnad av kravet på redovisning av stadens möjligheter att ta över utrustning vid avtalstidens slut ska vara I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 Allmänna avdelningen direkt diskvalificerande, utan endast att understryka väsentligheten av re­ dovisning avseende stadens möjligheter att överta utrustning efter avtalsti­ dens utgång. I Telenors anbud görs dock ingen som helst redovisning av erbjudande avseende stadens möjligheter att överta utrustning efter avtals­ tidens utgång. Staden har gjort den bedömningen att det tydligt framgår av anbudsunderlaget att redovisning av möjligheterna att anbudsgivaren ska överta befintlig utrustning är helt underordnad redovisningen av stadens möjligheter att överta utrustning efter avtalstidens utgång. Staden kvarblir därför vid sin bedömning att utebliven redovisning av stadens möjligheter att överta utrustning efter avtalstidens utgång ska medföra att ingen poäng ska tilldelas Telenor. Det går inte av ordalydelsen av punkt 5.2.2 att exkludera redovisning av möjligheternaattövertautrustningefteravtaletsslut. Redovisningförvär­ dering av underkriteriet kan inte fullgöras genom en generell skrivning i missiv till själva anbudet att absoluta krav accepteras eller genom en gene­ rell hänvisning till ramavtalet. Det ankommer på anbudsgivaren att själva lämna efterfrågat underlag för värdering. Tele 2:s anbud innehåller till skillnad från Telenors anbud redovisning av stadens möjligheter att överta utrustning efter avtalstidens utgång. En till­ delning av poäng till Telenor skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om förutsebarhet. Underkriterium 5. 8 Leverantörstjänster Poängsättningen beror på att Telenor inte har redovisat hur man ställer sig till stadens behov av en leverantörskontrollperiod på25 dagar, trots att det klart angetts under punkten 5. 8 i avropsförfrågan. Tele 2 har i sitt anbud, till skillnad från Telenors anbud, angett att Tele 2 accepterar en sådan leve­ ranskontrollperiod. Staden har gjort bedömningen att full poäng inte kan I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tilldelas Telenors anbud avseende detta underkriterium. Staden kvarblir vid den bedömningen. En tilldelning av maximal poäng till Telenors anbud skulle strida mot likabehandlingsprincipen och principen om förutsebarhet. Kommunen kan medge att vad som anges i sista stycket i punkten 1.4.1 om redovisning av funktioner inte innebär en uppmaning om att redovisa er­ bjudande avseende förlängd leveranskontrollperiod. Det framgår dock klart av staden avseende detta underkriterium för värdering av anbuden har an­ gett att staden har behov av en leveranskontrollperiod på 25 dagar. Det går inte att utläsa av missivet till Telenors anbud att de godtar en sådan leve­ ranskontrollperiod. Därutöver kan inte redovisningen fullgöras genom en generell skrivning i missiv till själva anbudet. Det föreligger inget något skäl för staden att omvärdera poängsättningen i utvärderingen av underkriterierna enligt punkterna 5.2.2 eller 5.8. Även om förvaltningsrätten skulle finna någon felaktighet beträffande poängsätt­ ningen föreligger ingen risk för skada för Telenor, med mindre ytterligare minst tre poäng i sådant fall ska tilldelas Telenor avseende underlaiterium till tilldelningskriterium B. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Eftersom avropet skett från ett ramavtal som ingåtts före den 15 juli 2010 ska LOU tillämpas i dess tidigare lydelse. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av Sundbybergs stads avropsförfrågan framgår följande: 5.5.2 Övertagande av befintlig utrustning Leverantören bör tidigt indikera ev. intresse av att överta befintliga abon­ nentväxlar, stödsystem etc. hos beställaren som kan ingå som plattform i kommunikation som tjänst och erlägga ersättning till kommunen för detta. Köpeskillingen bestäms efter en teknisk genomgång av utrustningen och beror på plattformens typ, release och totalt antal övertagna aktiva funktio­ ner. Utrustningen ägs idag av Telia Finans. Beställaren ska efter avtalets slut ha rätt att överta tekniskt utrustning enligt separat överenskommelse till ett överenskommet pris. Redovisa eii erbjudande. 5. 8 Leverantörstjänster, leverans och implementation Beställaren har behov av leverantörstjänster med basfunktioner enligt ram­ avtalet. Leverantören bör redogöra för vilken utbildning som är lämplig för den lösning och de produkter som man offererat. Det är lämpligt att denna ut­ bildning är uppdelad per användarkategori såsom telefonist, handläggare i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kontakt center, behörig beställare, vanlig användare etc. Leverantören skall också redovisa om man utför denna utbildning i egen regi eller partners. Leveranskontroll kommer att utföras av beställaren i enlighet med ramav­ talet. Beställaren har behov av leveranskontrollperiod på 25 dagar. Redovisa vilka funktioner som erbjuds (basfunktionerna översiktligt och tilläggsfunktionerna mer deta\jerat). Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upphand- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Det är ostridigt i målet att Sundbybergs stad tilldelat Telenors anbud max­ imala fem poäng under punkterna 5.2.3 och 5.4.7. Telenor har yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Telenor genom ett nytt tilldelningsbeslut ska tilldelas maximala fem poäng avseende under­ kriterierna 5.2.3 och 5.4.7 i enlighet med vad Sundbyberg stad har medgett. Förvaltningsrätten har inte möjlighet att förordna om rättelse i form av ett nytt tilldelningsbeslut. Ansökan ska därför avslås i denna del. Vad gäller frågan om Sundbybergs stads utvärdering av punkterna 5.2.2 och 5.8 har skett i strid med LOU måste enligt rättspraxis en upphandlande myndighet allmänt sett ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmäs­ sigt övervägande värdera de anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärde­ ringen. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att göra någon egen ut­ värdering av anbuden. Staden har bedömt att Tele 2:s anbud ska erhålla högre poäng av Telenor utifrån vad som angetts i anbuden om de aktuella kriterierna. Det har inte framkommit att poängsättningen gjorts i strid med förfrågningsunderlaget eller de principer som styr LOU. Det föreligger således inte grund för att förordna om åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Ansökan ska därför avslås även i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) !lit((!- 01f)/t� lJ!.Jeanμ,Lson rådman Föredragande har varit Magnus Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillståud meddelas. K.amrnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt fot ledning av rättstil­ lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik- ] tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- j gandet till karnmarrätten varför man anser att @ prövningstillstånd bör meddelas. � .g� Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås fot delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrä.tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, rnålnurnmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som. klaganden anger· till stöd för begäran om prövrungstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden v.i.11 få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. !{ www.domstol.se