FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-12-12 Mål nr 12391-14 Sida1 (11 ) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet12 Stockholm SÖKANDE Semantix TolkjourenAB, 556526-2630 Box 10059 100 55 Stockholm Stockholms länslandsting,Upphandlingsenheten Box 22550 104 22 Stockholm Ombud: AdvokatHenrikHybbinette RambergAdvokater AB Box7531 103 93 Stockholm Ombud: Jur.kand. JohanStem c/oRambergAdvokaterAB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 201/4 -1Z- Avd Dnr KSnr Aktbil MOTPART · Dok.Id 523513 Telefax Expeditionstid Förvaltningsrättenbifaller ansökan om överprövning ochförordnar att upphandlingen ska göras om. Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 15- Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2 391-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling avseende språktolkservice( diarienummer LS1209-1237, HSN1206-0712 samt SLLl 904). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphand­ lingen omfattar två områden, område1: Telefon/videotolkning som är uppdeladi två delområden och område2: Kontakttolkning. Delområdena benämns lA: Callcenter ochlB: Bokad telefon/videotolkning. Semantix Tolkjouren AB (Semantix) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om i den del som avser anbudsområdet sedvanlig telefontolkning(lB) .Vidareyrkar Semantix att upphandlingen ska göras om i den del som avser anbuds­ området kontakttolkning(2). Upphandlingen ska rättas eller göras om avseende område 1 B Angående sedvanligtelefontolkning anförSemantix till stöd för sin talan bl.a. följande. SLL har vidutvärderingentagit hänsyn till utvärderings­ kriterier som inte harframgått av förfrågningsunderlaget och lagt detta till gr und för utvärderingen. Det strider mot likabehandlingsprincipen och Semantix har på grund härav lidit skadt� . SLL har, när man utvärderat kvalitetsområdeC, tagit hänsyn till bedömningskriterium från kvalitets­ områdeA. Det gällerfrågan huruvidakompentenshöjande insatser har vidtagits och hur dessa genomförts. Utvärderingsmodellen lämnar ett stort utrymme för godtycklighet ochanbudgivare har inte kunnat utläsa vilka kriterier som skulle utvärderas och tillmätas betydelse vidutvärderingen. Motiveringen till varförSemantix endast uppfyller "Bra" på bedömnings­ skalan är mycket knapphändig. Stora delar avSemantix redovisning saknas i motiveringen av bedömningsgrundema. SLL har inte utvärderatSemantix anbud enligt vad som anges under kvalitetsområdeC i förfrågnings­ underlaget Vidare har utvärderingskriteriema avseende kvalitetsområdeC Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391 -1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen brustit i tydlighet. De vagt formulerade principernaför poängsättning ger stort utrymme för godtycke ochfår anses medföra en i princip fri prövningsrätt förSLL. Utvärderingsmodellen strider mot principerna om förutsebarhet och öppenhet. Semantix har lidit skada genom att för låga poäng vid utvärderingen resulterat i att enannan leverantör vunnit upphandlingen. Se kammarrätten iGöteborgs domar den18 maj2011 i mål 2357-11 samt den21 december2 012 i mål 5823-12. I förfrågningsunderlaget under punkt1.16.2.3 efterlyses en beskrivning av huranbudsgivarensmodellochmetodersyftartillattuföt raenkorrekt genomfördtolksituation, somstöderettgottomhändertagandeavpatient. VadSLL efterfrågarär oklart eftersom det strider mot godtolksed att lägga sig i omvårdnaden av patienten då tolken alltid skaförhålla sig neutral i en tolksituation. Tolken ska vara objektiv och omhändertagandet är en uppgift för vården. Upphandlingen ska göras om avseende område 2 Angående anbudsområdet kontakttolkning anförSemantix till stöd för sin talan bl.a. följande, SLL harunder upphandlingen väsentligt förändrat förfrågningsunderlaget genom attändra kravet avseende ersättning till tolk vilket bl.a. har medfört en lägre kostnad för potentiella anbudsgivare. Det ärfortfarandeoklarthurersättningförresorskaersättasavSLL.I samband medannonseringenavupphandlingensområde2 framgickavförfrågnings­ underlaget att arvode och reseersättningtill tolken skulle utgå enligt Domstolsverkets rättshjälp och tolktax a(DY-taxan) . Anbudsgivaren skulle för uppdragen prissätta och erhål la en serviceavgift. Vidareframgick att SLL för utförda kontakttolkuppdrag skulle ersätta tolkens arvode samt den av anbudsgivare offererade serviceavgiften. Avförfrågningsunderlaget framgick attSLL uppställt som krav att resor till tolken skulle utgå enligt DY-taxan. Ersättningför resor skulle dock inte betalas avSLL utan ersättas och ingå i den av anbudsgivar en offererade serviceavgiften. Den Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 29 januari2014, dvs.trearbetsdagarföresistaanbudsdag, ändradeSLL tidigare ställda och vidhållna skall- krav. Nu skulle restiden inte ingå i serviceavgiften utan istället hanteras påannat sätt, Betalning skulle ske efter styrkta kostnader. Anbudstidenförlängdes till den10 februar i 2014. Den anbudsgivar e som har anställda tolkar har således redan från en tidigar e tidpunktunder upphandlingen haft möjlighet att kalkylera med et t lägreanbudsprisän deanbudsgivaresominteharanställdatolkar.Först åttaarbetsdagar innananbudetskalämnasingällersammaförutsättningar för samtligaanbudsgivar e.Detta har även visat sig vid tilldelning av kontrakt då vinnande bolag har anställda tolkar och även offererat ett anbudspris om noll kr. Av språktolkförteckningframgår att förmedlingen ska intyga att offererade tolkar har kontaktats och vidtalatsför kontakt­ tolkning samt avser teckna kontakt som kontakttolk i anslutning till avtalsstart. Eftersomkraven i upphandlingen stipulerade att ersättning enligtDY- taxan oavkortat skulle tillfalla tolken var det under dessa premisser som tolkarna kontaktades och informerades om uppdraget . Det finns ingen möjlighet att åtta dagar innan anbudstiden går ut att på nytt gå ut till tolkarna och undersöka om de accepterar et t lägre arvodeän DV­ tax an. Inte heller har detfunnits möjlighet att kalkyleramed att anställa tolkar.HadeSemantix haftförutsättningarnaförupphandlingenklartför sig redan vid annonseringen hade man kunnat lägga ett mer konkurrens­ kraftigtanbudspris. SLL: s kostnader för kontakttollrning uppgår till ca100 miljoner kr per år. Därtill kommer reskostnader på50 till70 miljoner kr som anbudslärnnaren kan tillräkna sig en del av beroende på leveransvillkoren. När SLL två veckorinnan sista dagför anbudet tillåter förmedlingar med anställda tolkar att iställetför att oavkortat utgeDY-taxans ar vode till tolken utge lön till dessa tolkar har förmedlingar med anställda tolkar oskäligt gynnats. Vinnande bolag som även harflest anst ällda tolkar har också kunnat lämna ett nollbud. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2391-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SLL bestriderSemantix yrkanden och anför bl.a. följande. Angående område JB . SLL har iförfrågningsunderlaget klart och tydligt angivit hur utvärderings­ kriteriet kvalitet är utformat ochatt utvärderingen baseras på de av anbuds­ givarna inlämnadebeskrivningarna. Vid utvärderingen av anbuden har SLL genomgåendeföljt vad som angivits iförfrågningsun derlaget och utifrån däri angivna utvär deringskriterier, bedömningsgrunder och bedömningsskalor. Någon sammanblandning av kvalitetsområden har inte skett. Utvärderingen har genomförts med hjälp av en konsensusmodell och utförts av en arbetsgrupp un der ledning av en utvärderingsledare.Det förhållandet attSemantixfått en lägre värdering än vinnande bolag innebär inte per automatikatt bolaget har lidit skada. Förfrågningsunderlaget striderinte mot god tolksed. SLL har in te lagt över ansvaret av patienten till.tolken.Vårdansvaret är alltjämtSL L :s. Att genomföra en korrekt tolksituation, som i sig stöder ett gott omhänder­ tagande av patienten, står in te i strid med god tolksed.SL L bestrideratt kravet skulle vara otydligt ochförsvåraför anbudsgivarna att redovisa modeller och metoder som syftar till en korrekt genomförd tolksituation. Angående område 2 Den 29 januar i2014 revideradeSLL förfrågningsunderlaget. I samband med dettaförlängdes anbudstiden med sju dagar. Förfrågningsunderlaget reviderades i två avseenden. Ersättningför restid exkluderades från den offererade serviceavgiften och avtalsvillkoret att leveran tören skulle ersätta kontakttolk med ett belopp lägst motsvarandeDV-taxan togs bort. Justeringen av restidsersättningen skeddeföratt un derlättaför . anbudsgivam a att lämna ett standardprisför samtliga uppdrag. Detta har inteförändratför utsättningarna då restidsersättningen är reglerad iDV­ taxanochlikaförsamtligaanbudsgivare.I sammanhangetskanoterasatt Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391-1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen justeringen inte innebär någon skillnad för anställda respektive frilansande tolkar då ersättningen enligtDV-taxan är densamma. Detta förhållande kan och skaSLL inte påverka med ett avtalsvillkor och borttagandet av detsammaharintepåverkatupphandlingenmedmerän attdeolika anbudsgivarna kan lämna anbudutifrån sina olika verksamheter. Dessa justeringarhar således inte medfört några större arbetsinsatser och har heller inte väsentligt förändrat förutsättningarnaför att lämna anbud. Med hänsyn till den för anbudsgivarna högst begränsade omfattningen har samtliga anbudsgivare, däriblandSemantix, haft skäligt rådrum och tid för avgivande av anbud med beaktande av justeringarna. Vidare har vinnande bolag intefått något prispåslag vid utvärderingen. Detta.i kombination med attvni nandebolaglämnatettnollbudinnebärattSemantixävenomde också skulle lämna ett nollbud aldrig skulle kunna bli antaget före vinnande bolag. Semantix har varken riskerat eller lidit någon skada till följd avjusteringarna utan rätteligen blivit placerat som nummer tre inom anbudsområdet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Gällande bestämmelser Enligt1 kap.9§ LOUskallupphandlandemyndigheterbehandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. · Av16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört attleverantören lidit eller kan komma att lida skada skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelsegjorts. Förfrågningsunderlaget Punkt 1.16.2 Kvalitet Förutvärderingskriteriet"kvalitet" skaanbudsgivarentillanbudetbifoga en beskrivning per kvalitetsområde enligt nedan. Beskrivningar i anbudet Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bör redovisas på ett metodiskt och organiserat sätt med hjälp av nedanstående bedömningsgrunder. 1.Angreppsätt, vemskagöravadochvarförskadetgöras. 2.Tillämpning, hurskadetgörasochnärskadetgöras. 3.Uppföljning, hurochnärskaresultatenföljasupp. 4 .Resultat, hur kommer resultaten att tillämpasför verksamhetens utvecklingsarbete. SLL ber anbudsgivaren observeraatt vissa av lösningarna kan ha redogjortsför i andra delar av anbudet. För attSLL skakunna utvärdera kvaliteten påan.budsgivarens lösningar krävs emellertid att anbudsgivaren i kvalitetsredogörelsema beskriver sina lösningar i sin helhet, även om dessa beskrivits i andra delar av anbudet. För det fall anbudsgivaren lämnar anbud påflera av delområdenalA, l B och område 2 lämnas svar på frågeställningarna om kvalitetsområdeA, B ochC en gån g, Anbudsgivama ska då tydliggöra eventuella skillnaderför telefon-/videotolkning delområdelA, l B respektive område2 kontakttolkning. Punkt 1.16.2 .2 Kvalitetsområde Blsäker språktolkservice. Beskriv hur processen i urval och anvisning av tolk ser ut, liksomhur uppföljning av tolksituation inklusive avvikelsehantering garanteras och säkras. Beskriv hur telefon och videotolkning kommer att utföras på ett ur sekretessynptinkt betryggande sätt såväl inom som utanför eventuell callcentermiljö. Punkt 1.16, 2 .3 Kvalitetsområde Cl Patientfokuserad språktolkservice. Beskriv hur anbudsgivarens modell och metoder tillämpas syftande till korrekt genomförd tolksituation, som stöder ett gott omhändertagande av patient. Med mervärde avses åtgärder som säkerställer genomförande med stöd av föreskrift och policy. Sid a8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391 -14 I STOCKHOLM Allmänn a avdeln ni ge n U-tvärderingsprotokoll benämnt "Bedömningar med motivering per kvalitetsomrade" (avseendeSemantix) Kvalitetsområde B - Säker språktolkservice Bedömningsgrundemafinns medi beskrivning. Beskrivningar av s y s t e m a t i s k a p r o c e s s e r . I S O - c e r t fii e r a d . K o n t aktt o l k n i n g : H e t l m e r v ä r d e medgodsystematki .Callcenter heltmervärde ochmycketbrapåfrågan omsekretessåtgärder vikletger totalbetygför område lA"mycketbra"på kvalitetsområde B.DelområdelBhar delvis uppfylltmervärde dåanbuds­ givaren isin beskrivningintesäkerställtakitvtriskförebyggande arbeet i t i l l r ä ck l i g t g r a d fö r he tl me r v är de v i kl e t ge r be t y g " B r a" p å k v ali te ts ­ område B.Anbudsgivaren harmedsin lösnni ggj ortsannolkti förSLLatt anbudsgivarenförkvaliet tsområdetkommer attbedrivauppdragetpåett brasättför delområde1Bsamtmycketbrasättför delområde lAsamt o m r å de 2 . Kvalitetsområde C Patientfokuserad språktolkservice Regelbundnakompetenshöjandeinsatserinomhälso-ochsukj vårdförtokl, men anger inteför hurmångaochnär.Revisionsplanochsystematiska pr ocesse r . H ar de lvis besk r ivit/s var at på be dömn in gs grun de m a. H ar de lvis beskrivitmervärde.Anbudsgivaren har medsin lösninggjortsannoliktför SLL attanbudsgvi arenkommer attbedrivauppdragetpåettbrasättför k vali te st omr åde t. Förvaltningsrättens bedömning Delområde 1 B Semantix harhuvudsakligengjortgällande attSLLvidutvärderingeni visstavseende tagithänsyn tillejefterfrågadekriterier ochdärutöver brustti itydlighetvadgällerutvärderni gskriterei r/principemaför poäng­ s ättn in gsamt ifr åga om vads omefte r frågas . Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391-14 Allmänna avdelningen Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref, 50). I detta fall har Semantix inte visat att SLL har brutit mot någon sådan princip. I dessa delar ska Semantix ansökan om överprövning därför avslås. Område 2 Den upphandlande myndigheten får ställa särskilda sociala, miljömässiga eller andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras . Sådana villkor ska anges i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandlingen (6 kap. 13 § LOU). Exempel på särskilda villkor kan vara att en antagen leverantör ska tillhandahålla praktikplatser för arbetslösa eller att en transporttj änst ska genomföras med fordon med viss miljöprestanda. De särskilda kontraktsvillkoren måste vara proportionella i förhållande till kontraktet i övrigt. De kan därför endast avse den del av leverantörens verksamhet som är kopplat till utförandet av kontraktet och får heller inte vara diskriminerande för utländska leverantörer eller inkräkta på friheten att tillhandahålla tj änster. I förlagan till ramavtal avseende aktuell upphandling anges under punkten 13.5 Leverantörenförbinder sig att till kontakttolk ltigst utbetala arvode enligt "Domstolsverkets Rättshjcilp och taxor ". Förvaltningsrätten finner att detta villkor utgör ett sådant särskilt kontraktsvillkor som avses i 6 kap. 13 § LOU. Under anbudstiden kan en leverantör ställa frågor, be om förtydliganden eller kompletteringar av förfrågningsunderlaget som den upphandlande myndigheten är skyldig att svara på. Utöver detta innehåller LOU inte några närmare regler avseende utformning och ändringar av förfrågnings­ underlag och inte heller när det gäller förtydliganden eller kompletteringar. Ett förtydligande eller en komplettering får således bedömas med utgångs- I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2391 - 14 I STOCKHOLM Al män na avdelningen pu nk t i de grundläggandeEU- rät tsliga principer so m kom mer tilluttry ck i 1 k a p . 9 § LOU . SLLharden29 januari2014gjortenändrni gsominnebär attdeti u pphandlingenu ppställda sär skilda vil ko ret rörande arvo de till ko ntaktto lk intelängrekvarstårochharidetsammanhangetförlängt anbudstidenfrån den3 till den10 fe bruari2014 . Serri. antxi har bl. a. påtal at att förut sättningarnaför leverantörerna ändrats på ett så sent stadie att det inte fu nn its möj lighet att på ny tt ko ntakt atol karn ao ch at tän dringen därför medfört sk adaförSern antix . Förvaltningsrättenfi nner att bo rttagandet av det särsk ilda villko ret innebär enväsentligförändringochattden, särskiltmedbeaktandeavdensena tidpu nkt då ändringen geno mförts, medför at t principerna o mförut sebarhet o ch likabehandlingtr ätt sför när. F rågan i målet är dåo mSemantix tillföljd avSLL: sförfa randeh ar lidit eller kan kom ma att lida skada. För at tSeman tix skaan ses ha lidit skada eller kan kom ma at t lida skada kan det inte uppställas etto villko rligt krav på at t bo laget gör san no likt att det sku lle ha kom mit i fråga so mhuv ud­ leverant öro m deno van angivnaförändringen i upphandlingen inte hade företagits. SL L har anfört att det vinnande bo laget har lagt ett no llbu d varför Semant ix, so m iut vär deringenfåt t ett prispåslag på20k r, inte kan vin na upphandlingen. Förvaltningsrät ten ko nstaterar at t det so mSLL har anför t o mu pphandli ngens ko nsrtuk tio n in nebär at t den vinna nde leverantören intean sett sig behöva någo t annat än indirek t ersät tni ngför sina tjän ster. Detförhållandetmåsteninebärattdetinteföreliggerhinderförandra leverantörer att lägga bu d so m inn ebär at t de beräkn ar sin ersättn ingför u tförda tjänster till endast en del av den indi rekt a ersät tningeno ch därför Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12391-1 4 I STOCKHOLM Allmän na avdeln ingen formeltl betalarföratt få uföt ra de eft erfrågade tjänst erna. Mot den bakgrundenfi nnerförvaltnings rätt enat tSemantix åtminst one ris ke rar att lidas kada. Sammanfattningsvisfinnerförvatnl ingsrättenatSLLgjortenväsentlig ändring iförfr ågnings unde rlaget i ett myckets ent s kede underanb uds tiden ochat t denna harp åverkatSeman tix m öjlighet att lämna ett konkurrens­ kraft igt anbud. Seman tix har genomSLL:s agerande typis kts ett kun nat kommaatt il das kada. Detfi nns därförs käl för ingripan de enligt1 6 kap. 6 § LOU.Eftersombristenhärleds tillupphandlingens konkurrensupp­ sökandeskedeskaupphandlingengöras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas . Info rm ation om hur man överklagarfi nns ibilaga1 (DV3109/lALOU). Eva Blom T.f. rådman P eterC ollert harföredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentligparträknas fråndendagbeslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd otn Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I