FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-09-05 Meddelad i Linköping Mål nr 3633-16 KONKURRENSVERKEf l0l.:.; OJ 0 5 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. 1 Maskinring Sörmland Ekonomisk förening, 716424-0447 Brogetorp Företagsby 642 33 Flen Ombud: GustafWånggren Skillingegatan 13 736 32 Kungsör MOTPART Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB, 556935-7501 631 86 Eskilstuna Ombud: Bolagsjurist Sara Devida SAKEN .., rt-'! r - Aktbll 1NdDnr , KSnr Eskilstuna Strängnäs Energi och Miljö AB (ESEM) genomför en upphand­ ling av ramavtal avseende mark- och byggnadsarbeten beträffande fjärr­ värme, dnr UH 16-12. Genom tilldelningsbeslut den 19 maj 2016 antogs fyra leverantörer. Av upphandlingsprotokollet framgår att sju anbudsgivare kvalificerade sig för slutlig anbudsutvärdering och att Maskinring Sörmland AB (fortsättningsvis Maskinring eller bolaget) inte kvalificerades till utvär­ dering på grund av att angivna referensuppdrag inte ansågs likvärdiga då de inte innehöll uppgift angående fjärrvärme. Dok.Id 255150 Postadress Besöksadress Box406 Brigadgatan 3 581 04 Linköping Telefon Telefax Expeditionstid 013-25 11 00 013-25 11 40 måndag - fredag E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16 I LINKÖPING Maskinring ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta om rättelse med följden att bolagets anbud ska beaktas vid ny tilldelningsprövning. ESEM anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT Maskinring Upphandlingen avser ramavtalstjänster inom anläggningsområdet, närmare bestämt schakt- och fyllningsarbeten för rörledningar. Utförandet av rörled­ ningar ingår i en annan entreprenad. För arbetena används anläggningsma­ skiner såsom grävmaskin och vält, transport med lastbil samt manuellt an­ läggningsarbete. Maskinring har i anbudet angivit referenser för liknande arbeten som innehåller motsvarande arbetsmoment, större omfattning och högre komplexitet jämfört med upphandlade arbeten. Maskinrings referen­ ser är likvärdiga med överkvalite varför det saknas grund att utesluta bola­ gets anbud. Vid diskvalificeringen av anbudet har bolaget behandlats felakt­ igt. Om bolaget inte hade uteslutits hade bolaget vunnit kontraktet. ESEM Till skillnad från tidigare har ESEM valt att upphandla för tre olika verk­ samhetsområden separat eftersom dessa områden skiljer sig ifråga om ma­ skiner, kompetens och i vissa fall leverantörer. Dessa verksamhetsområden är el, vatten och avlopp samt fjärrvärme. I förfrågningsunderlaget framgår det klart och tydligt att upphandlingen avser fjärrvärme och att motsvarande uppdrag (referenser) borde innehålla tidigare erfarenheter av just detta. Att Maskinring har genomfört uppdrag med större omfattning och högre kom­ plexitet kan ESEM inte utvärdera då det inte framgår av anbudet. Detta 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16 I LINKÖPING skulle stå i direkt strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ perna. Maskinring har inte uppfyllt samtliga krav och har rätteligen förkas­ tats. Maskinring kan därmed inte riskera att lida skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 6 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Som huvudprincip krävs att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange de omständigheter som talan grundas på. Domstolens prövning är i princip begränsad till de omständigheter som par­ terna har åberopat (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har att bedöma om den upphandlade myndighet­ en, utifrån vad Maskinring har anfört, har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna för upphandling i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan be­ stämmelse i LUF och om detta i så fall har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16 I LIN KÖPING Frågan i målet är om Maskinring uppfyller det i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kravet på teknisk förmåga och kapacitet vilket ska styrkas genom åberopande av två motsvarande uppdrag med likvärdig omfattning och komplexitet som har utförts de senaste fem åren (AFB.521 i förfrågningsun­ derlaget). Bolaget har åberopat referensuppdrag som omfattar "nya gator och vatten och avlopp, el och kanalisation för fiber" samt "nyanläggande av vatten och avlopp samt el och tomrör". Förvaltningsrätten kan konstatera att någon närmare beskrivning eller för­ tydligande av begreppet "motsvarande uppdrag" inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Bedömningen av huruvida kravet på motsvarande uppdrag är uppfyllt måste därför göras i förhållande till det nu aktuella upphand­ lingsprojektet i sin helhet varvid det måste finnas utrymme för den upphand­ lande myndigheten att kontrollera hur det uppställda kravet är uppfyllt ge­ nom en samlad bedömning av åberopade referensobjekt (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 15 mars 2015 i mål nr 3147-09). Den aktuella upphandlingen har benämnts "Mark- och byggnadsarbeten Fjärrvärme". I de administrativa föreskrifterna till upphandlingen har över­ siktlig information om objektet lämnats (AFA.21). Däri anges att entrepre­ nadtjänsten omfattar arbeten på fjärrvärmeanläggningar såsom, om-, ny­ byggnad- och underhållsarbeten. Vidare har angivits att entreprenadtjänsten består i huvudsak av schaktarbeten, förläggning av fjärrvärmematerial samt återställningsarbeten. Mot denna bakgrund får kärnan i uppdraget, enligt förvaltningsrättens mening, anses vara markarbeten beträffande fjärrvärme där även arbeten på fjärrvärmeanläggningar omfattas. Maskinring har uppgivit att bolagets referensuppdrag innehåller motsva­ rande arbetsmoment, större omfattning och högre komplexitet. ESEM har dock anfört att arbeten som avser vatten och avlopp, el och fjärrvärme skil­ jer sig åt bland annat ifråga om maskiner och kompetens. I brist på närmare 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3633-16 I LINKÖPING beskrivning av de arbetsmoment som ingår i respektive uppdrag och med beaktande av att det är Maskinring som har att visa att ESEM har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF, anser förvaltningsrätten att det saknas tillräckligt stöd för att frångå ESEM:s bedömning att åberopade referensuppdrag skiljer sig från de i upp­ handlingen aktuella uppdragen på ett sådant sätt att de inte kan anses utgöra "motsvarande uppdrag". Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Maskinring inte har visat att ESEM har brutit mot någon av de grundläggande principerna för upp­ handling i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF. Maskin­ rings ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Anna Brynolfsson förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Matilda Lindeberg. iItÅlJ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve�klaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till !