FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Sida 1 (9) DOM 2016-09-20 Meddelad i Umeå Mål nr 1038-16 1068-16 1069-16 SÖKANDE ConvaTec Sweden AB, 556754-8473 Box 15138 167 15 Bromma Ombud 1: Advokat Ida Häggström Ombud 2: Biträdande jurist Veronica Uddsten Synch Advokat AB Box 3631 103 59 Stockholm MOTPARTER 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 2. Region Jämtland Härjedalen Box 654 831 27 Östersun.d 3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud 2 och 3: Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN KONKURRENSVERKET 2016 -09- 2 1 -. Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 63319 Postadress Box 193 901 OS Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 · .,:;. Västerbottens läns landsting genomför tillsammans med Region Jämtland Härjedalen och Landstinget Västernorrland en offentlig upphandling avse­ ende ramavtal på utrustning och förbrukningsartiklar för vakuumassisterad sårbehandling (dnr VLL 4 16-2016) till angivna landsting (Landstingen). Vid upphandlingen används öppet förfarande. ',·:! · ',, : . Landstingen har beträffande punkten 3.0 Engångssystem för vakuumassiste­ rad sårbehandling med batteridrift beslutat att anta det anbud som lämnats av Smith & Nephew Aktiebolag (Smith & Nephew). CdnvaTec Sweden AB (ConvaTec) har beträffande punkten 3.0 diskvalifi- ;i ;, cerats på grund av bristande uppfyllelse av tre obligatoriska krav, så kallade skall-krav, som följer nedan. Krav 3.0.11 Pumpen skall vara tystgående� 50dB under dri�. Leverantören skall ange ljudnivå. Kravpåbilaga 7.6 Tillverkardeklaration (Declaration of conformity) avseende överensstäm­ melse med CE-märkning av Medicintekniska produkter (93/42/EEG) skall bifogas för offererad utrustning. Krav8.2 Offererade produkter skall uppfylla krav enligt SFS1993:584 Lagen oin medicintekniska produkter samt vara CE-märkta enligt MOD 93/42/EEG. ConvaTec yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen, såvitt avser punkten 3.0 Engångssystem för vakuumassisterad sårbehandling med batteridrift, ska göras om eller rättas. Landstingen motsätter sig bifall till ansökan. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN 1;· ·,;'. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN ConvaTec anför bl.a. följande. Krav 3.0.11 Enligt Nationalencyklopedin utgör begreppet i drift "(pågående) användning av (viss) resurs". Begreppet omfattar rimligtvis alla stadier då den batteri­ drivna produkten är påslagen, det vill säga efter det att produkten har satts på. Det finns ingenting i utvärderingsmodellen som motsvarar en mer re­ striktiv tolkning av rekvisitet. En pump arbetar initialt i ungefär 30 sekunder för att sedan bli tyst. Efter det kommer pumpen att arbeta ca en gång i tim­ men. När pumpen arbetar, är ljudnivåerna konstanta. ConvaTec har undersökt pumpen Smith & Nephew offererat och det har framgått att pumpen har en högre ljudnivå än S0dB. Smith & Nephews pro­ dukt uppfyller därmed inte skall-kravet. Den enda rimliga tolkningen av begreppet i drift är att hela processen från det att maskinen har satts på till dess att den har stängts av ska tas i beaktande, inte enbart när denna befinner sig i viloläge. ConvaTec har därför angett att deras produkt vid start översti­ ger skall-kravet på ljudnivån. Landstingen har tolkat skall-kravet annorlunda o.ch det tyder på att förfrågningsunderlaget inte varit utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Att ha ett otydligt utformat förfråg­ ningsunderlag strider mot principen om likabehandling och transparens. Det framgår av Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 att upphandlande myndighet har en skyldighet att ta information som framkommer under överprövning i beaktande, och att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att inte göra så. Det framgår av ConvaTecs rapport att Smith & Nephews produkt inte uppfyller skall-kravet avseende ljudnivå. ConvaTec har undersökt möjligheten att ta fram ytterligare rap­ port, dockhar det visat sig att det finns olika ISO-standarder och testresulta­ tet kan variera beroende på en rad faktorer. Eftersom det inte finns någon Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ allmänt vedertagen standard som ska appliceras och Landstingen inte under upphandlingen specificerat hur ljudnivån ska mätas, är ConvaTecs rapport fullgod. Det är således irrelevant att det i rapporten inte har specificerats hur nära pumpen mätinstrumenten placerats. Det är orimligt att testvärd�t skulle vara i en annan enhet än dB. Krav 7.6 och 8.2 ConvaTecs produkter har vid tidpunkten för anbudstidens utgång inte varit CE-märkta. ConvaTec meddelade dock i samband med förfarandet att de ansökt om CE-märkning och att sådan märkning beräknades vara klar i slu­ tet av april 2016. Det har därför varit oproportionerligt att begära att ConvaTecs produkter skulle vara CE-märkta vid anbudstidens utgång. Skada ConvaTec har i första hand lidit skada eftersom de hade kunnat vinna upp­ handlingen om den hade gjorts om på ett korrekt sätt. Att acceptera ett an­ bud från en anbudsgivare som inte uppfyller alla skall-krav när andra an­ budsgivares anbud har nekats på grund av bristande uppfyllnad av skall­ kraven är inte förenligt med likabehandlingsprincipen. I andra har ConvaTec lidit skada på grund av att skall-krav 3.0.11 varit otydligt och att det varit oproportionerligt att kräva CE-märkning vid tid­ punkten för anbudslämnandet. ConvaTecs anbud har varit mer ekonomiskt fördelaktigt än Smith & Nephews anbud. ConvaTec lämnar i förvaltningsrätten in bl.a. beslut, anbud och en rapport. Landstingen anför bl.a. följande. Krav 3.0.11 Landstingen har inte genomfört något eget test av offererade produkter utan har endast begärt att anbudsgivare ska ange ljudnivå på offererad utrustning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ Det har i praxis ansetts tillräckligt att en anbudsgivare anger efterfrågade uppgifter och intygar att dessa är riktiga för att ett skall-krav ska anses upp­ fyllt. Så länge det inte finns uppgifter i anbudet som motsäger uppgifterna har upphandlande myndighet ingen mer långtgående undersökningsplikt. ConvaTec har i sitt anbud på skall-krav 3.0.11 uppgett följande (förvalt­ ningsrättens kursivering). Vid uppnått arbetstryck är pumpen tyst under drift. Det tar 30 sekunderför pumpen att bygga upp ett undertryck och då är ljudnivån max 84dB. Skall-kravet uppfylls därmed inte då ConvaTec inte har angett någon ljudnivå vid drift, utan endast angett att den är tyst. Denna omständighet är ensam grund för att diskvalificera anbudet. ConvaTec har endast angett en ljudnivå vid uppstart som kraftigt överstiger det kravställda värdet. Smith & Nephew har i sitt anbud angett att deras offererade pump har en ljudnivå på ca 45 dB mätt från ca 50 cm. Smith & Nephew har inte angett något i sitt anbud som gett Landstingen anledning att ifrågasätta att den angivna ljudnivån överstigs under någon fas av driften. Landstingen kan inte ta hänsyn till andra uppgifter än de som framkommer av anbudet och den prövning som har gjorts i enlighet med förfrågningsun­ derlaget, det skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Även om domsto­ len kommer fram till att sådana uppgifter kan ha betydelse för bedömningen är uppgifter av det slag som ConvaTec bilagt ansökan särskilt olämpliga att ta hänsyn till då rapporten tagits fram av en konkurrent utan insyn från en oberoende part. Rapporten bör inte anses tillförlitlig då den innehåller en rad brister, bl.a. saknas information om på vilket avstånd ljudnivån mätts och vilken enhet ljudnivån är angiven i. Kravet har karaktären av ett särskilt kontraktsvillkor som ska uppfyllas vid kontraktsstart. ConvaTecs rapport är därför irrelevant. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ Skada ConvaTec har inte lidit eller riskerat att lida skada varför skäl saknas för ingripande enligt 16 kap. LOU. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta Krav 7.6 och 8.2 Det framgår av skall-kravet på dokumentation (Declaration ofconformity) att krav på CE-märkning ska vara uppfyllt redan vid anbudsinlämningen. Reglerna om CE-märkning är tvingande och innebär att en produkt omfattas av krav på märkning inte tär marknadsföras. Enligt det aktuella direktivet om medicintekniska produkter är detta formulerat så att medicintekniska produkter inte tär släppas ut på marknaden om de inte är CE-märkta. Enligt Läkemedelsverket avses med att en produkt är utsläppt på marknaden att den för första gången tillhandahålls mot betalning eller är gratis, och att den är avsedd för distribution och/eller användning inom EES. Marknadsföring definieras i 3 § marknadsföringslagen (2 008: 4 86). Mark­ nadsföringsbegreppet måste anses omfatta att produkten offereras i ett upp­ handlingsförfarande (före försäljning) då avsikten är att produkten ska för­ säljas, distribueras och användas. Således borde en upphandlande myndig­ het inte ens behöva kräva att en produkt som offereras är CE-märkt eftersom kravet enligt lag redan ska vara uppfyllt när produkten offereras. Skall­ kravet kan därför inte på något sätt anses oproportionerligt eller otydligt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET ConvaTec menar i första hand att vinnande anbudet från Smith & Nephew inte uppfyller skall-kravet 3.0.11 eftersom ConvaTecs egen undersökning visar att ljudnivån på Smith & Nephews produkt överstiger S0dB. I andra hand menar ConvaTec att skall-kravet i 3.0.11 varit otydligt och att skall­ kraven 7.6 och 8.2 varit oproportionerliga. ConvaTecsförstahandsgrund Av skall-kravet 3.0.11 framgår att den efterfrågade pumpen ska ha en ljud­ nivå om :S S0dB under drift och att leverantören ska ange ljudnivå. Smith & Nephew har angett en ljudnivå som uppfyller skall-kravet. Landstingen me­ nar att skall-kravet 3.0.11 är utformat på så sätt det är bolaget som intygar att det uppfyller kravet. ConvaTecs egen rapport visar att Smith & Nephews pump under de initiala 30 sekunderna har en ljudnivå som överstiger S0dB och att eftersom inget anbud uppfyller skall-kravet ska upphandlingen göras om. Landstingen menar vidare att de med hänsyn till likabehandlingsprinci­ pen är förhindrade att beakta andra uppgifter än de som framkommit av för­ frågningsunderlaget. I vart fall är rapporten olämplig att beakta enligt Landstingen bl.a. eftersom uppgifterna inte kommer från en oberoende part. Det har i upphandlingen inte uppställts krav på annat sätt än att bolaget ska svara på om skall-kravet uppfylls eller inte, vilket Smith & Nephew gjort. Det har enligt förvaltningsrätten inte framkommit skäl till att Landstingen har haft en skyldighet att kontrollera denna uppgift (jfr även Kammarrätten i Stockholms dom den 21 augusti 2013 i mål nr 1860-13). Även om den upp­ handlande myndigheten har en klart begränsad kontrollskyldighet, f'ar den upphandlande myndigheten inte bortse från om det i överprövningsproces- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ sen framkommit att en anbudsgivare inte uppfyller ett skall-krav (se Kam­ marrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 juni 2015 i mål nr 3150-14). Den rapport ConvaTec tagit fram kan därmed inte bortses ifrån, även om den kommit fram först under överprövningsprocessen. Det innebär dock inte att förvaltningsrätten anser att rapporten visar att Smith & Nephew inte upp­ fyller aktuellt skall-krav. Det är fråga om en undersökning gjord av en kon­ kurrent utan möjlighet till insyn för oberoende part eller någon kontroll av dess riktighet. Bevisvärdet rar anses tämligen lågt och visar åtminstone inte att Smith & Nephew inte uppfyllt aktuellt skall-krav. Annat är således inte visat än att Smith & Nephew uppfyllt samtliga skall-krav och det finns inte skäl till ingripande enligt LOU på denna grund. ConvaTecs andrahandsgrund En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets skall-krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10). Utformningen av skall-kraven 7.6 och 8.2 ger enligt förvaltningsrätten inte utrymme för att göra en sådan tolkning ConvaTec har gjort, det vill säga att skall-kraven om CE-märkning inte behöver vara uppfyllda vid anbudsläm­ nandet. Skall-kraven 7.6 och 8.2 kan inte innebära annat än, som Landsting­ en anfört, att anbudslämnaren ska styrka att produkten vid anbudslämnandet är CE-märkt enligt angivna bestämmelser. En sådan tolkning är inte opro­ portionerlig och ConvaTec uppfyller därmed inte dessa skall-krav. Även om skall-kravet 3.0. 1 1 varit otydligt på så sätt ConvaTec anfört uppfyller ConvaTec inte skall-kraven 7.6 och 8.2. Det innebär att ConvaTec inte på­ verkas av utformningen av skall-kravet 3 .0. 1 1, eftersom det redan konstate­ rats att de inte uppfyller samtliga qvriga skall-krav. ConvaTec har således Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-16 m.fl. IUMEÅ inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av eventuell otydlighet i utformningen av skall-kravet 3.0.11. ConvaTecs ansökan s ka avslås På grund av det ovan anförda och då inte vad som i övrigt anförts av ConvaTec medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna ska ansökan avslås. HURMAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) ��� Förvaltningsrättsfiskal 000.... � .... 2. 3. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det·slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler '­.... °' 0.... 6r<"l HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skri.va till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas.Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålf'aravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNi fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. ·Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se