FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-10-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 17732-11 Enhet 14 Sida 1 (9) Norsborgs Eltjänst AB, 556391-9454 Box 513 146 33 Tullinge Ombud: Advokat Liselott Fröstad Advokat Jessica Höijer Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box 1073 141 22 Huddinge SAKEN KONKURRENSVERKET rU�I1-Miu- 27 Avd Dnr Poss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 171465 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17732--11 I STOCKHOLM. Allmäima avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Huge Fastigheter AB (Huge) genomför upphandling avseende ramavtal "Löpande elentreprenadtjfu1ster " (Dm HF 2011-0005). Upphandlingen genomförs genom ett selektivt förfarande. Huge har den 24 augusti 2011 beslutat att teclma avtal med Kellgrens El i Tumba AB, BeSo Elektriska AB, Mellansjö El AB, EL och CAD Conec-­ tions Söde1iörn och Asterdahls El Data AB. Norsborgs Eltjänst AB (Eltjänst) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att vikt­ ning ska utföras i enlighet med förfrågningsunderlagets administrativa fö­ reskrifter. Eltjfu1st anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I Administrati­ va föreskrifter punkt AFB.52 anges att pris skall anges i fonn av timpris för angiven personal, påslag på material och påslag för underentreprenör. Vidare anges att anbudets timpris, påslag på material och påslag för under­ entreprenör skall multipliceras med angivna vikter. Summan av dessa pro­ dukter adderas och utgör anbudspriset. Huge har i förfrågningsunderlaget angivit en utvärderingsmodell som inte övenensstäimner med den som Huge tillämpat vid utvfu·deringen. Istället för att multiplicera läinnat påslag på material och för underentreprenör med angiven viktning har Huge i utvärderingen översatt anbudsgivarens om­ kostnadspåslag till hundradelstal varefter detta tal multipliceras med vikten efter vilket detta tal adderas med vikten. Det vinnande anbudet hade ett omkostnadspåslag på material och för underentreprenör på 4 vilket Huge omvandlat till 0,04 och multiplicerat med vikten 1 500 000 varefter sum­ man 60 000 adderats med vikten 1 5 00 000 och summerats till 1 560 000. Arbetstidskostnaden om 298 kr har multiplicerats med vikten 14 000 vilket smmnerats till 4 172 000 vilken därefter har adderats till en prissmmna om FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 17732-11 7 292 000. Det framgår inte i förfrågningsunderlaget att de olika anbuden ska jämföras på sådant sätt som anges i anbudsutvärderingen. Huges utvär­ dering av anbuden är varken i öveITensstämmelse med förfrågningsunder­ laget eller logiskt. Vid en koITekt genomförd utvärdering enligt Administrativa föreskrifter ska angivet påslag multipliceras med vikten. Det vinnande anbudet hade lämnat ett omkostnadspåslag på material och för underentreprenör på 4 vilket enligt Administrativa föreskrifter ska multipliceras med vikten 15 00 000 och summeras till 6 000 000. Arbetstidskostnaden om 298 kr mul,. tipliceras med vikten 14 000 vilket sununerats till 4 172 000 vilken därefter adderas till en prissmm1ia om 16 172 000. Det framgår inte av Administra­ tiva föreskrifter att påslag skall omvandlas till hundradel och därefter adde­ ras. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att Huge skulle komma att omvärdera omkostnadspåslagen som angivits med en siffra till hundradelstal och multiplicera detta med vikten och sedan addera sunumm med vikten. En k01Tekt utvärdering i enlighet med förfrågningsunderlaget hade im1ebu­ rit att Norsborgs Eltjänst AB hade haft lägst utvärderingspris och fått pla­ cering nmmner ett i anbudsutvärderingen. Huge bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför Huge bl.a. följande. Vid utvärderingen skulle förutom anbudspris även arbetssätt be­ aktas enligt fonneln: "Anbudspris - erhållet totalt prisavdrag för Arbetssätt = utvärderingspris" Det framgår således tydligt av pm1kt AFB.52 att omkostnadspåslaget skulle anges i procent, därav skrivelsen "med% ". Detta medför följande uträk­ ning för att beräkna anbudspriset: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 17732-11 "(Timpris för personalkategori* 14 000) + ((Ornkostnadspåslag UE i%* 1 500 000)+ 1 500 000) + ((Omkostnadspåslag material påslag i%* 1500 00)+ 1 500 000) =Anbudspris" Procent är synonymt med "hundradel" eller "per hundra". En procentenhet kan skrivas på olika sätt exempelvis; 1% = 0.01 = 1/100. Vidare används procentteclrnet (%) för att beteclrna en hundradel. Det bör i sarmnanhanget nämnas att omkostnadspåslag enligt branschpraxis alltid anges i procent. Utöver vad som ovan redovisats gällande vad som stadgats i de Administ­ rativa föreskrifterna har Huge i ett bifogat anbudsfonnulär, vilket anbuds­ givarna använt sig av vid anbudsgivning i upphandlingen, klaii och tydligt ar1givit att 0111.kostnadspåslaget ska anges i procent. Det föreligger inte någ­ ra oklai-I1eter gällande hur ai1budsgivarna skulle lämna sitt anbud vad avser prissättning eller avseende hur den efterfö�jande utvärderingen skulle ske. Vad avser anbudsutvärderingen framgår av beskrivningen i förfrågnings­ underlaget att timpriset för upphandlad personalkategori samt de två läm­ nade omkostnadspåslagen k01mner att multipliceras med viktade faktorer i AFB.52, samt att omkostnadspåslaget skulle ai1ges i procent. Smmnan av produkterna skulle sedan adderas för att därefter utgöra anbudspriset. Av anbudsgivarna angivna procentpåslag för omkostnader har enligt i för­ frågningsunderlaget redovisat sätt multiplicerats med angivna vikter för att få fram anbudspriset. Eltjänst aiuör att omvandlingen från procentenhet till decimalenhet skulle strida mot principerna om transparens, likabehai1dling och förntsägbarhet. Uträkningen av anbudspriset kan ske genom användande av "procentteck­ net" som finns i såväl Microsoft Excel som i vaije sedvanlig minirälrnare. "4%X 1500000=60000" Viktad faktor tillsarmnans med omrälrningspåslaget blir såldes 1 560 000. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17732-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Al.i 4% även kan skrivas som 0,04 medför inte ändringar i det av anbuds­ givarna angivna omräkningspåslaget. Med hänsyn till vad som ovan angi­ vits är det orimligt att påstå att lämnat omkostnadspåslag skulle omvandlas från exempelvis 4% till 4 heltal som istället skulle betecknas som 400%. Samtliga inkomna anbud har angivit ornkostnadspåslaget som procenten­ heter, så även Eltjänst som inkommit med O% i påslag. Eltjänst anför i genmäle bl.a. följande. Huge valde i anbudsutvärderingen att addera vikten för att försöka dölja den missvisande fördelningen av an­ budsprisets tre delar som Huges sätt att tolka förfrågningsunderlagets ut­ värderingsmodell, dvs., att omvandla ornkostnadspåslaget till hundra­ delstal, medfö1i. Att procent är synonymt med hundradel eller hundra­ delstal är parterna överens om. Detta har dock ingen betydelse eftersom anbudsutvärderingen ska göras i enlighet med förfrågningsunderlaget. För­ frågningsunderlaget beskriver hur omkostnadspåslaget ska multipliceras med vikten, inte att det ska omvandlas till hundradelstal. Alla anbudsgiva­ re, och även Huge, anser att omkostnadspåslaget för material och underent­ reprenör ska ge ett relativt stoli genomslag i utvärderingen. Det kan noteras att anbudsgivare annars taktiskt sett hade kunnat läim1a ett mycket kraftigt omkostnadspåslag och ändock lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet trots att detta hade inneburit en prismässig katastrof för Huge, ef­ tersom pris på material och underentreprenör i sådant fall hade varit orea­ listiskt högt. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likväi·digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 7732-11 Allmänna avdelningen I16 kap. 5 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestänm1else i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan k01m11a att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen I förfrågningsunderlaget, Administrativa föreshifter för Totalentreprenad ABT, punkt AFB.52 framgår bl.a. följande. AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Huge Fastigheter AB kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till följande utvärderingskriterier: • Pris • Arbetssätt Vid utvärdering av anbuden kommer en utvärderingsmetod att tillämpas, där kriteriet Arbetssätt åsätts ett ekonomiskt värde. Metoden innebär att erhållet omdöme på kriteriet Arbetssätt kommer att generera avdrag på a11budspriset i enlighet med betygsskalan som anges nedan. Resultatet är anbudets utvärderlngspris. /.../ I STOCKHOLM Anbudspris - erhållet totalt prisavqrag för Arbetssätt utvärderingspris F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Pris Sida 7 DOM 17732-11 Pris ska anges i form av timpris för angiven personal, påslag på material, samt påslag för underentreprenörer. Anbudets timpris, påslag på material och påslag för underentreprenör kommer att multipliceras med nedan angivna vikter. Summan av dessa produkter adderas, och utgör anbudspriset. Timpriser ska innefatta timlön, ackordsöverskott, semesterersättning, sociala kostnader, försäkringar, handverktyg, bodar, administration och vinst. Personalkategori - ange timpris Vikt Utbildad elektriker inkl. servicebil 06.30-17.00 (vardagar) 14 000 Omkostnadspåslag - underentreprenör Vikt Omkostnadspåslag för underentreprenör enligt fakturakopia med % 1500 000 Omkostnadspåslag - material Vikt Omkostnadspåslag för material enligt fakturakopia med % 1500 000 Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU i1mebär en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder i en­ lighet med 16 kap. 5 § LOU. Som huvudprincip gäller att den paii som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klaii sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Enligt 12 kap. 1 och 2 §§ LOU ska den upphandlande myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ta hänsyn till kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet samt ange hur sådana kriterier kommer att viktas inbördes. Detta kan göras genom att tillämpa en utvärderingsmodell som specificerar hur anbud kommer att värderas utifrån en sanunanvägning av hur väl de uppfyller respektive kri­ terium. Vai·ken LOU eller direktiv 2004/18/EG som lagen baseras på ilme­ håller några näm1are föreskrifter om hur en utvärderingsmodell ska vara Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17732-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utformad utöver vad som framgår av 12 kap. 1 och 2 § § LOU samt mot­ svarande aiiikel 53 i direktivet. EG-domstolen har uttalat att de upphand­ lande myndigheterna inte endast är fria att väUa kriterier för tilldelning av kontraktet, utai1 även att bestänuna viktningen av dessa, såvida en utvärde­ ring kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ytterligare förut­ sättningar är att valet av kriterier inte medför att den upphandlande myn-· digheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelai· en anbudsgivare ett kontrakt och att tillämpningen av kriterierna sker med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principerna (mål C-448/01 Wienström). Högsta förvaltningsdomstolen hai· å sin sida uttalat att en ut­ värderingsmodell ska vai·a så utfom1ad att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas saint att de skiftande förhållanden som förek01runer i det ekonomiska livet gör att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (RÅ. 2002 ref. 50). En upphandlande myndig­ heten hai· således en relativt stor frihet att välja den utvärderingsmodell som den anser leder till antagandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eltjänst gör gällande att deras ai1bud inte hai· utvärderats enligt vad som ai1getts i förfråguingsunderlaget. Förvaltningsrätten noterar att enligt förfrågningsunderlaget är det omkost­ nadspåslag för underentreprenör och material i procent enligt punkt AFB.52 som ska utvärderas och att det där ai1ges att påslaget k01runer att multipliceras med angiven vikt och att sununai1 av produkterna konuner att adderas och utgöra anbudspris. Förvaltningsrätten ai1ser inte att förfråg-· ningsunderlaget ska tolkas som att utvärdering av procenttalet som ai1givits i anbuden inte k01runer att räknas om till ett decimaltal. Att procenttalet Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17732-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som angivits i anbudet skulle klnma rälmas om till decimaltal, har enligt förvaltningsrättens mening, varit förutsebart för anbudsgivarna och utvär­ deringen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrät­ ten anser att Eltjänst inte har visat att utvärderingen av anbuden är felaktig vad gäller i beräkning av omkostnadspåslag. Grund för ingripande i enlig­ het med LOU föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/IA LOU) Mats Clementz Rådman Föredragande har varit Josephine Wilson �l � �.:1;;$�• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �.r.- SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva. överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- ell.er adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av kl.aganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- ell.er adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal. slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar orn hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3l09/1A LOU