FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-10-21 Mål nr 5101-19 Sida l (5) Dok.Id 389626 Postadress Besöksadress Box 406 Brigadgatan 3 581 04 Linköping Telefon Telefax Expeditionstid 013-25 11 00 måndag-fredag E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 08:00-16:00 vV\V\V. förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se SÖKANDE MJ Fjärrvärme & VVS AB, 556616-3720 MOTPART Lejonfastigheter AB, 556477-7851 SAKEN Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Lejonfastigheter AB (Lejonfastigheter) genomför en upphandling av ramav­ tal avseende VS-arbeten, dnr UPH-2018-0019, som öppet förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Lejonfastigheter medde­ lade den 17 juni 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket andra leverantörer än MJ Fjärrvärme & VVS AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphand­ lingen. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Lejonfastigheter har i upphandlingen bytt ut två av Bolagets referenser mot en egenreferens, som är teknisk specialist hos Lejonfastigheter. Bolaget bestrider inte att Lejonfastigheter har haft rätt att använda egenreferens. Personen ifråga sitter emellertid med i upphandlings­ gruppen och har därmed kunnat påverka utgången av upphandlingen och är således jävig. När Bolaget föreslog honom som intern referens visste Bola­ get inte att så skulle vara fallet. Om Bolagets referens nummer två istället Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5101-19 hade tillfrågats skulle detta gett Bolaget full poäng, vilket innebär att Bola­ get hade hamnat på delad andra plats i bedömningen. För övriga anbudsläm­ nare har upphandlingsgruppen tillfrågat referenser nummer 1 och 2 men har alltså frångått detta avseende Bolaget. Om så inte skett kunde utfallet blivit ett annat. Lejonfastigheter bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Lejon­ fastigheter har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU och har iaktta­ git samtliga grundläggande principer och övriga bestämmelser i LOU. Det föreligger ingen överträdelse av bestämmelserna i LOU och Bolaget kan följaktligen varken lida eller riskera att lida skada i den mening som avses i LOU. Lejonfastigheter har följt det som anges i avsnittet "Referensfrågor" i anbudsformuläret genom att i Bolagets fall byta ut en referens mot referens­ person inom Lejonfastigheter. Bolaget har haft ramavtal med Lejonfastig­ heter de senaste fyra åren och Lejonfastigheter anser i det fallet att det vore orimligt att inte ta hänsyn till den erfarenheten, då syftet med utvärdering av referenser är att få en uppfattning om med vilken kvalitet Lejonfastigheter kan räkna med att anbudsgivaren levererar efterfrågad tjänst. Skälet till att Lejonfastigheter inte har bytt ut referenser gällande någon annan anbudsgi­ vare är att Lejonfastigheter inte har den erfarenheten av de andra anbudsgi­ varna. Egenreferensen är den person inom Lejonfastigheter som har haft mest med Bolaget att göra och är därför den som är bäst skickad att vara re­ ferensperson. Lejonfastigheter kan inte se på vilket sätt han kan vara jävig och vilken skada Bolaget i så fall har lidit. Bolaget har dessutom, på eget initiativ, angivit personen ifråga som kompletterande referens i sin kom­ mentar i anbudet i anslutning till "Referensprojekt". I LINKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5101-19 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Såvitt avser vad Bolaget har anfört om utbyte av referenser kan följande sä­ gas. Av upphandlingsdokumentets avsnitt "Referensprojekt" sid. 4 framgår att anbudsgivaren ska presentera minst tre referenser från liknande entreprena­ der utförda den senaste femårsperioden. Vidare framgår under avsnittet "Re­ ferensfrågor", sid. 7, att beställaren kommer att välja ut två referenser från avsnittet "Referensuppdrag" samt förbehåller sig rätten att byta ut referent mot referensperson från egna bolaget. Det är ostridigt att Lejonfastigheter har haft rätt att byta ut Bolagets referent mot en egenreferens. Avseende Bolagets invändning att sådant utbyte har skett endast för Bolaget och inte för övriga anbudsgivare har Lejonfastig­ heter förklarat att detta beror på att Lejonfastigheter inte har haft egna erfa­ renheter från övriga anbudsgivare. Något brott mot principen om likabe­ handling anses således inte föreligga utifrån vad Bolaget har gjort gällande i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5101-19 detta avseende. Inte heller i övrigt anses Lejonfastigheters förfarande avse­ ende aktuellt utbyte stå i strid med upphandlingsdokumentet eller LOU. Vad sedan gäller Bolagets invändning om att den person som Lejonfastig­ heter har använt som intern referensperson avseende erfarenheter av Bola­ gets arbete samtidigt har deltagit i upphandlingsgruppen och därför varit jä­ vig kan följande sägas. Användningen av egenreferenser syftar till att ge den upphandlande myndigheten möjlighet att beakta egna erfarenheter av anbudsgivaren som är relevanta för den aktuella upphandlingen. Redan utifrån detta följer att de personer som lämnar omdöme om anbudsgivaren är personer från beställa­ rens egen organisation och att de har erfarenhet av anbudsgivaren just i denna roll. Några hinder att dessa personer samtidigt ska delta i utvärde­ ringen kan varken utläsas av upphandlingsdokumentet eller anses följa av LOU så länge referenstagningen sker på ett objektivt sätt och inte strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har i målet gjort gällande att egenreferensen blott genom sina dubbla roller har kunnat påverka utgången i upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten finner att Bolaget inte har förmått visa att den omständigheten att egen­ referensen utöver att vara Lejonfastigheters egna referensperson även ingår i upphandlingsgruppen innebär att referenstagningen eller anbudsutvärde­ ringen inte har skett på ett objektivt sätt eller att den strider mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, vilket är en förutsättning för att besluta om ingripande i upphandlingen. Ovanstående bedömningar medför att det inte har framkommit några skäl att på grund av det Bolaget har gjort gällande förordna om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5101-19 I LINKÖPING HUR MAN ÖV ERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Seyde Bunyemen Ogur Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark. I:; t.!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se