FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Målnr 11910-llE
Sida1(6)
I MALMÖ
Avdelning 1
Lena Palmer
2012 -n?- · 0 1 Medcfe1ad i
Malmö
 SÖKANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo
SAKEN
Ansökan om påförande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007: 1091) om offentligupphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
        Dok.Id 94788
Postadress
Kalendegatan 6
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
Besöksadress
Telefon
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
 Box4522
203 20 Malmö
040-97 24 90

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11910-1lE
 IMALMÖ
Avdelning 1
 BAKGRUND, YRKANDENM.M.
Förvaltningsrätten iMalmö har i dom den27 maj2011 i mål nr 43 13 -1lE avslagit en ansökan avMenigoFoodservice om ogiltigförklaring avSjöbo kommuns avtal med Dafgårds gällande inköp av livsmedel i varugruppen "Djupfryst". Förvaltningsrätten har i domen konstaterat att avtalet har tecknats i strid med avtalsspärr, men att förutsättningar i övrigt inte före­ ligger för att ogiltigförklara avtalet med stöd av 16 kap. 15 § LOU .
I ansökan till förvaltningsrätten yrkarKonkurrensverket att förvaltningsrät­ ten jämlikt 17 kap. 1 § LOU ska förplikta Sjöbo kommun att betala 10 000 kr i upphandlingsskadeavgift . Till grund för talan anförs i huvudsak följan­ de. Förvaltningsrätten i Malmö har i dom den 27 maj 2011 i mål nr 43 13 - 1lE fastställt att av Sjöbo kommun ingånget avtal fått bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft . Bestämmelsen i 17 kap. 2 § LOU innebär en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift när en förvaltningsrätt fastställt att ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Grunden för påförande av upp­ handlingsskadeavgift är således endast den lagakraftvunna domen.
Sjöbo kommun har genomfört den aktuella upphandlingen av livsmedel som en samordnad upphandling med fem andra upphandlande myndighe­ ter. Varje myndighet ansvarar för sina egna ingångna avtal, men endast för den del av upphandlingens värde som är hänförlig till myndigheten.
I de tilldelningsbeslut som med e-post skickades ut den 13 april 2011 an­ gav de upphandlande myndigheterna att avtal skulle komma att tecknas den 14 april 2011. E nligt 16 kap. 6 § LOU får den upphandlande myndig­ heten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått :från det att underrättelse skickades med elektroniska medel. Det kan således konstateras att den tid
    
Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11910-llE
 IMALMÖ
Avdelning 1
för avtalsspärr som angetts varit allt för snävt tilltagen samt att ingående av avtal den 14 april 2011 därför skulle innebära en överträdelse av avtals­ spärren. De upphandlande myndigheterna har i yttrande den 6 maj2011 till förvaltningsrätten medgett att man brutit mot avtalsspärren. Utifrån det underlag i ärendet som Konkurrensverket har haft att tillgå förefaller detta medgivande något märkligt, eft ersom ingen av myndigheterna ingått avtal angående det aktuella avtalsområdet, "Djupfryst", tidigare än den 10 maj 2011, dvs. fyra dagar efter det att man i yttrande till rätten vidgått att av­ talsspärren överträtts. Sjöbo kommun ingick avtal med den för det aktuella området antagna leverantören Dafgårds den 10 maj 2011. Det kan vidare anmärkas att en korrekt iakttagen avtalsspärr om tio dagar synes innebära
att myndigheterna har haft möjlighet att ingå avtal från och med den 27 april 2011. Konkurrensverket kan konstatera att förvaltningsrätten inte har haft anledning att utgå från annat än att avtalsspärren överträtts. Detta då de upphandlande myndigheterna har vidgått detta i skrift växlingen. Myn­ digheterna har också beretts tillfälle att inge eventuella ingångna avtal men inte gjort detta. Förvaltningsrätten har därmed inte getts någon möjlighet att kontrollera huruvida det begåtts en överträdelse av avtalsspärren. De uppgifter som rättens avgörande vilar på har således tillförts utredningen av de upphandlande myndigheterna.
Oavsett de ovan angivna omständigheterna kvarstår det faktum att förvalt­ ningsrätten i dom har fastställt att det aktuella avtalet får bestå trots att de har slutits i strid med avtalsspärr. Därmed är rekvisitet i 17 kap. 1 § helt uppfyllt. Som en följd härav har Konkurrensverket skyldighet att ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift . Respekten för regelverket krä­ ver att en avgift alltid påförs när en domstol i ett tidigare avgörande kon­
staterat att en upphandlande myndighet överträtt bestäm melserna om av­ talsspärr. Däremot kan sakförhållandena i det enskildafallet påverka sank­ tionsvärdet och därmed avgift ens storlek.
   
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11910-llE
 !MALMÖ Avdelning 1
Upphandlingsskadeavgift ska uppgå till 10 000 kr till 10 000 000 kr. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upphand­ lande myndigheten har slutit avtal i strid med bestämmelserna om avtals­ spärr anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en av­ gift om 25 000 kr samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvär­ det ska påföras m yndigheten. Det totala värdet av det kontrakt som Sjöbo kommun har ingått gällande det aktuella avtalsområdet, "Djupfryst", upp­ går till 14 85 0 000 kr. E nligt Konkurrensverkets beräkningssätt skulle av­ gift en i förevarande fall således beräknas till 5 6 5 00 kr ((12 600 000 x 0, 0025 ) ) + 25 000) . Mot bakgrund av om ständigheterna i m ålet anser dock
Konkurrensverket att de allmän- och individualpreventiva syftena med sanktionen inte hindrar att upphandlingsskadeavgift en i detta fall bestäm s till lägsta m öjliga belopp, dvs. 10 000 kr.
Sjöbo kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det inträffade har skett utan de upphandlande m yndigheternas förskyllan. Det blir en besynnerlig situation om kommunen tvingas betala upphandlings­ skadeavgift som en följd av att en anbudsgivare vägrar skriva avtal. Att beräkna tid i planeringen av en upphandling för att en sådan händelse ska inträffa är nästan om öjligt. - Sjöbo kom m un har i yttrande till Konkurrens­ verket den 21 oktober 2011 angett att avtal enligt tilldelningsbeslutet skulle ha tecknats den 14 april 2011 m en pga. vissa angivna om ständigheter kom
att tecknas först den 2 m aj 2011. DOMSKÄL
Enligt 17 kap. 1 § LOU får allm än förvaltningsdom stol får besluta att en upphandlande m yndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade­ avgift) om
  
 Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 11910-llE
IMALMÖ Avdelning 1
1.
2.
3.
allm än förvaltningsdom stol i ett avgörande som har vunnit laga kraftfastställt att ett avtalfår bestå, trots att det har slutits i strid
m ed bestäm m elserna om avtalsspätT i 16 kap. 1, 3 eller 8 § ,
allm än förvaltningsdom stol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtalfår bestå av tvingande hänsyn till ett all­
m ätrintresse enligt 16 kap. 14 § , eller
myndigheten har slutit avtal med en leverantör utanföregående an­ nonseringenligt7 kap. 1eller2§, 13kap. 2eller5 §, 14kap. 5 § eller15 kap. 4eller6§.
Tillsynsmyndigheten ska enligt 17 kap. 2§ LOU hos allmänförvaltnings­ dom stol ansöka om att en upphandlande m yndighet ska betala upphand­ lingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.
Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst
10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor.Avgiftenfår inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av k011traktsvät·det ska ske enligt 3kap. 3och4§§ eller15 kap. 3a§.
Enligt 17 kap. 5 § LOU ska vidfastställande av upphandlingsskadeavgif­ tens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överh·ädelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiftenfår efterges, om detfinns syn­ nerliga skäl.
Förvaltningsrätten i Malm ö har i dom den 27 m aj 2011 i m ål nr 4313-llE fastställt att avSjöbo kommun ingånget avtal gällande inköp av livsmedel i varugruppen "Djupfryst" fått bestå, trots att det har slutits i strid m ed be­ stämmelserna om avtalsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Förutsättningar föreligger därmed enligt 17 kap. 1 § LOU för rätten
 
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11910-1lE
I MALMÖ Avdelning 1
att besluta att Sjöbo kom m un ska betala upphandlingsskadeavgift. Avgif­ ten får dock enligt 17 kap. 5 § efterges, om det finns synnerliga skäl. Enligt förarbetena till bestäm m elsen (prop. 2009/10: 180 s. 370) ska denna m öjlighet användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall. Såsom fram går av Konkurrensverkets ansökan har förvaltningsrättens dom gnmdat sig påatt det i målet var ostridigt attSjöbo kommun hade tecknat avtal i strid m ed bestämm elserna om avtalsspärr. Sjöbo kom m un hade i yttrande till domstolen medgivit att såhade skett. Kommunen hade också
beretts tillfälle att inge eventuella ingångna avtal m en inte gjort detta. Av Konkurrensverkets utredning framgår dock att Sjöbo kommun de facto tecknat avtal för den aktuella varugruppen först den 10 m aj 2011 och att en korrekt iakttagen avtalsspärr torde innebära att myndigheterna har haft m öjlighet att ingå avtal från och m ed den 27 april 2011. Den enda grunden för påförande av upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen, i vilken förvaltningsrätten konstaterat att avtal tecknats i strid m ed avtals­ spärr. Utifrån att detta konstaterande - om än genom Sjöbo komm uns egen förskyllan - grundar sig på en uppgift som såvitt nu framkomm it är felaktig anser förvaltningsrätten att synnerliga skäl föreligger för att efterge upp­
handlingfeavgift en. Konkurrensverkets ansökan ska därför avslås.
   /I_ ..
HUR ,ANOVERKLAGAR, sebilaga(Dv3109/lBLOU) /
 r/{J
i��l' /\ A l)1Eiki innV \_
 
  {1��� .:.�-,;�; Ia
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 SVERIGES DOMSTOLAR
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om·hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/1B LOU