FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-04-13 Mål nr 2608-10 Enhet 1 Sida 1 (10) Meddelad i Uppsala KLAGANDE Blues and Backhand Universe AB, 556738-4903 Beväringsgatan 9 B 703 65 Örebro MOTPART Nordiska Afrikainstitutet, 202100-2726 Box 1703 751 47 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Nordiska Afrikainstitutets upphandling "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010", dnr 50:2009-0143 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 mars 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 3864 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom"se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2608-10 2010-04-13 I UPPSALA BAKGRUND Nordiska Afrikainstitutet (NAI) har inlett en upphandling av en formgiv­ ningskonsult för formgivning och produktion av en monter benämnd ,;Afrikamontern" på Bok & Bibliotek 2010 samt formgivning av program, vepor, t-shilis och väskor. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tretton anbud inkom under anbudstiden. Den 18 februari 2010 meddelade NAI att upphandlingskontraktet tilldelats Global Rep01iing Sweden AB. YRKANDEN Blues and Backhand Universe AB (bolaget) ansöker om överprövning av NAis upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland am1at följande. Förfrågningsunderlaget upp­ fyller inte kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens i LOU. Upphandlingen avser ett uppdrag att formge och producera en temamonter och fonnge programmet för "Afrika i fokus Bok & Bibliotek 2010" samt fonnge vepor, t-shirts och väskor. Förutom sedvanliga anbudskrav ingick även ett skallkrav i form av en skissuppgift. Skissuppgiften preciserades till att avse formgivning av monter, formgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa samt formgivning av t-shirt. Bolaget har ingett de i skissupp­ giften föreskrivna skisserna, men anbudet har trots detta inte utvärderats då någon skiss avseende program inte har bifogats. NAI har hänvisat till att det har funnits en uppgift i ett formulär för leverantörsprövning om att även en skissuppgift avseende program ska inges för att skallkravet ska vara uppfyllt. Eftersom skissuppgiften definierats i en särskild punkt där programmet inte finns med im1ebär detta att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Otyd­ ligheten har lett till att sex av tretton, däribland bolagets, inkomna anbud underkänts på grund av att någon skiss på program inte har inlämnats. Att program fam1s med inom en parantes i ett formulär för leverantörsprövning innebär inte att LOUs krav på ett förfrågningsunderlag har uppfyllts. Att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 3 2608-10 nästan hälften av de anbud som inkommit saknat skiss på program och underkänts är ett talande bevis för förfrågningsunderlagets otydlighet. NAI yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa bolagets ansökan på grunden att skaderekvisitet inte är uppfyllt och yrkar i andra hand att NAI ska få vidta rättelse genom att göra en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför NAI i huvudsak fö\jande. Bolagets anbud utvärderades inte eftersom anbudet ansågs sakna ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall­ krav. Efter att NAI har fått ta del av ansökningarna om överprövning enligt LOU har en ny utvärdering skett med den förutsättningen att samtliga anbud skulle vara kvalificerade. Den nya utvärderingen visar att ingen av de ansökande anbudsgivarna hade vmmit om de kvalificerats. Ingen av anbudsgivarna har heller framfört att det vilmande anbudet skulle ha brister. Därmed kan ingen av de ansökande anbudsgivarna visa att skade­ rekvisitet skulle vara uppfyllt, jfr t.ex. Kmm11arrätten i Jönköpings dom den 17 december 2009 i mål 2571-09 samt Kammanätten i Jönköpings dom den 30 juli 2009 i mål nr 1687-09. Rättspraxis visar att även om förvaltningsrätten skulle filma att brister films i upphandlingen, så finns inga skäl att vidta åtgärder då den ansökande anbudsgivaren inte lidit skada av bristen. Om förvaltningsrätten skulle konstatera att förfrågningsunder­ laget varit otydligt angående kravet på redovisning av skiss, anser NAI att deima otydlighet inte ska anses ha påverkat det konlnmensuppsökm1de skedet och/eller anses vara så allvarligt att upphandlingen ska göras om. Skallkravet är inte av sådan art att presumtiva anbudsgivare kan ha under­ låtit att lämna anbud för att kravet inte kunde uppfyllas. Att med anbud inge en skiss avseende program är inte ett sådm1t skallkrav som kan anses leda till att anbudsgivare väljer att inte lämna anbud eller får svårigheter att lämna anbud. Det är därmed tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att otydligheten stryks och ny utvärdering görs med beaktm1de av samtliga anbud. Detta är den mindre ingripande åtgärd som en förvaltningsrätt kan förordna om och rätten ska i möjligaste mån välja den minst ingripande åtgärden så länge det inte begåtts så allvarliga fel i upphandlingen att de Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2608-10 2010-04-13 inte kan botas genom rättelse. Såsom NAI har visat kan den brist som de ansökande anbudsgivarna påpekat i den aktuella upphandlingen botas ge­ nom rättelse av utvärderingen. Förvaltningsrätten har den 2 mars 2010 förordnat om att upphandlingen inte får avslutas hman rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en :framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I tilldelningsbeslutet den 18 febrnari 2010 meddelade NAI bland mmat följande. Anbud ska bland annat ilmehålla en skissuppgift av monter, pro­ gram, t-shhi, väskor och vepor. Tretton anbud inkom inom anbudstiden. Bolagets anbud uppfyller inte kravet i leverantörsprövningen gällande skissuppgift av program och går inte vidare. Enligt utvärderingskriterierna I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2608-10 I UPPSALA 2010-04-13 har det mest fördelaktiga anbudet lämnats av Global Rep01iing Sweden AB. I inbjudan till anbudsgivningen anges bland annat följande under punkt 4.3 "Uppdraget som formgivningskonsult". Uppdraget består av att: - Formge och producera temamontern för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Formgivaren tar ansvar både för den rums­ liga gestaltningen och inredning på detaljnivå. Fonngivaren ska i anbudet ange pris för formgivning och produktion av monter samt namnge eventuell underleverantör för monterproduktion. Formge programmet för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Formgiva.ren ansvarar för layout och bild i prograrmnet. Fonngivaren ansvarar inte för textinnehållet i pro­ grammet. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning av programmet samt namnge eventuell underleverantör. - Formge vepor, t-shi1is och väskor. Formgivaren ska ta fram grund­ läggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ska i an­ budet ange pris för formgivning av utomhusvepa, inomhusvepa, t-shhis och väskor samt naim1ge eventuell underleverantör. Under punkt 4.4 "Riktlinjer för uppdraget" ai1ges följande. Progranm1et "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ska presentera de författare, journalister, debattörer med flera som representerar det afrikanska temat på Bok & Bibliotek 2010. Programmet ska innehålla text och bild. Program­ met ska vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. I anbudsformuläret till upphandlingen anges följande under leverantörs­ prövning. Följande bevis och information bifogas anbudet. Sannings­ försäkran, SKV 4820, F-skattebevis om det inte framgår av SK.V 4820, aktuellt registreringsbevis, referenser, portfolie och skissuppgift- maxi­ malt fem sidor (inklusive monter, program, vepor, t-shiii, väska). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 6 2608-10 I bilaga till anbudsfommläret med rubriken "Skissuppgift" anges följande. Till anbudet ska en skissuppgift bifogas. Skissuppgiften ska, utifrån de riktlinjer som återges i förfrågningsunderlaget, återge skissförslag på - formgivning av monter - fonngivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa - formgivning av t-shili Sldssförslaget ska innehålla en k01i kommentar som beskriver konceptide och ska omfatta max 5 sidor. I en komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges bland annat följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndligheten kommer att antas. Utvärderingen kommer att gö­ ras utifrån prioritetsordningen: 1. skissuppgift med konceptide (viktas 60 %) 2. Pris (viktas 40 %) Med skissuppgift åsyftas en skissuppgift som utgår från de krav som speci­ ficerats i förfrågningsunderlaget och kommenteras med en konceptide. Det är inte ett "färdigt förslag på hela uppdraget" utan en skiss/ide. Den formgivningskonsult som antas för uppdraget ska sedan i samverkan med projektgruppen på "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ta fram det slutgiltiga fom1givningsförslaget för uppdraget. I komplettering 4 till upphandlingen anger NAI bland annat följande vid svar på fråga 1, 13 och 24. I enlighet med förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen ska programmet presentera de författare, journalister, debattö­ rer m.fl. som representerar det afrikanska temat på bokmässan 2010. Programmet ska innehålla text och bild och vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. Fonngivaren ska ansvara för layout och bild i program­ met. Formgivaren ansvarar inte för textinnehållet. Programmets omfattning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2608-10 2010-04-13 (antal sidor och textomfång) är estimerad till 50 A4-sidor. Därmed inte sagt att det slutgiltiga formatet för produkten behöver vara i A4-fomat. Anbudsgivaren kan i skissuppgiften lämna förslag på lämpligt format. Skissförslaget ska lämnas på max 5 sidor, i valfritt pappersformat. Anbudsgivaren avgör själv hur skissförslaget utfonnas och hur ytan används. Förvaltningsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. För att det ska finnas grund för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Bolagets anbud har inte utvärderats på grunden att anbudet inte har innehållit en skissuppgift över program. Bolaget har härvid anfört att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna info1111ation om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och ilmehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2608-10 I UPPSALA 2010-04-13 Av en ruta i anbudsformuläret framgår att en skissuppgift ska bifogas samt att denna ska bestå av maximalt fem sidor inklusive monter, program, vepor, t-shili och väska. Av denna ruta får anses framgå att skissuppgiften även skulle omfatta ett program. Till anbudsformuläret fim1s dock även en bilaga med rubriken "skissuppgift". I denna bilaga anges att skissuppgiften ska återge skissförslag på formgivning av monter, vepor och t-shirt. Det nämns däremot inte något om skissförslag på program och väska. Mot bakgrund av att bilagan är en form av precisering av hur skissuppgiften ska utfo1mas framstår det, enligt förvaltningsrättens mening, som naturligt att denna har företräde framför kryssrutan i anbudsfo1muläret. I komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges vidare att anbudsgivaren själv avgör hur skissförslaget ska utformas. Allt detta får anses skapa en osäker­ het kring hur anbudet ska utformas. Förhållandet att sex anbudsgivare av tretton har underkänts som leverantörer i upphandlingen på grunden att de inte har lämnat in något skissförslag avseende program får med betydande styrka anses tala för att förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsm1derlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. I nu aktuellt mål hänför sig den påtalade bristen till ett obligatoriskt skall­ krav och de leverantörer som inte har uppfyllt detta krav har inte fått gå vidare till utvärderingsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening måste det i en sådan situation ställas betydligt högre krav på transparens och förutse­ barhet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2608-10 2010-04-13 Med särskilt beaktande att den påtalade bristen hänför sig till ett skallkrav, anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i den del som avser skissförslag är både otydligt och inkonsekvent. Upphandlingens förfråg­ ningsunderlag brister därför enligt förvaltningsrättens mening i transparens och förutsebarhet. För att rätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. NAI har i yttrande anfört att en ny utvärdering har gjorts där även bolagets anbud har beaktats samt att bolagets anbud inte hade vunnit om det hade gått vidare till utvärderingsfasen, varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada. Den nya utvärderingen har inte ifrågasatts av bolaget. Det kan dock påpekas att den nya utvärderingen blir något felaktig eftersom i de1ma har samtliga leverantörer tilldelats O poäng avseende skissförslag på program. Rent hypotetiskt skulle bolaget kunna ha fått 5 poäng i denna del och det vilmande anbudet O poäng. Bolaget har således eventuellt hamnat i ett sämre lägre på grund av att förfrågningsunderlaget var otydligt utformat. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna annat än att även om bolaget skulle ha tilldelats högsta poäng för skissförslaget avseende progra1m11et och vinnande anbud inte skulle ha tilldelats några poäng, hade bolaget ändå inte fått en sådan viktad poäng att det skulle ha vmmit upphandlingen. Vid detta förhållande är det inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolagets ansökan ska därför avslås. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 10 2608-10 Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, böijar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärs­ hänvisningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA) förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Ulrika de la Iglesia. Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kan111.1arrätten i Stockhohn. §bivdseli11 §ka dock §kickas dlleit fämna§ 11:iU föitvall11:1111i1111g§lriii.1l:1l:e1t11. Överklagandet ska ha konunit in till förvaltn ingsrätten foom 11:Jre veckoit från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas em.ellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 111idsonunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen konuner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka111111arrätten fordras att prövningstillstånd n1eddelas. Ka1n11.1.arrätten lämnar prövningstill­ stånd 0111 det är av vikt för ledning av rättstil­ lä111pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekonu1.1.er till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten konmi.it eller det annars fmns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klatt och tydligt framgår av överkla­ gandet till kanunarrätten varför man anser att pröv1i.ingstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnunm1.er, yrke, postadress och telefo1111u111.11.1.er. Dessutom ska adress och telefonnunu1.1.er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgiv1i.ing länrnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att a11.111älan snarast görs till kanunattätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fö1-valtningsrättens namn, 1nålnu11111.1er samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om pröv1i.ingstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1-valtningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in full111akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nU111.111er. 0co r­I o0C'l www.domstol.se