Dok.Id 496620 Postadress Box53197 40015 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-09-21 I Avd. 2 SÖKANDE Pulsen AB, 556259-6428 Box 881 501 15 Borås KONKURRENSVERKET Ombud: Anders Heland Adress, se ovan Meddelad i Göteborg Mål nr 2727-17 .KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU MOTPART Kungälvs kommun 442 81 Kungälv SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Kungälvs kommuns förnyade konkurrensutsättning Projeklverktyg- projekt, uppdrag, program och portföljhantering, dnr KS2016/1589, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering. ''" 2 1 Avd Dnr ,,.,,.,,.'7 '·" < ,i,,J" 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2727-17 I GÖTEBORG 2017-09-21 BAKGRUND Kungälvs kommun genomför en upphandling Projektverktyg- projekt, uppdrag, program och portföljhantering, dnr KS2016/J589, i form av en förnyad konkurrensutsättning utifrån Statens inköpscentrals ramavtal Programvaror och ljänster 2014- Kontorsstöd, dnr 96-33-2014. Anbud har inkommit från Cybercom Sweden AB (nedan Cybercom) och Pulsen AB (nedan Pulsen). Av tilldelningsbeslut den 27 februari 2017 framgår att Cybercom har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Pulsen yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att Kungälvs kommuns avropsförfrågan ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid anbudet från Cybercom inte ska beaktas och Pulsen tilldelas kontrakt. I andra hand yrkar Pulsen att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Pulsen anför i huvudsak följande. I kravspecifikationen anges att samtliga obligatoriska krav måste vara besvarade med X eller Ja i Ja-kolumnen för att avropssvaret ska utvärderas. Cybercom har trots detta inte besvarat ska-krav 9.2.1. Om en anbudsgivare inte accepterar ska-krav avgränsar denne sitt svar. Att skriftligt berätta om vissa funktioner i sitt anbud utan att acceptera ska-kravet skapar öppningar för tolkningar i ett senare skede och riskerar att leda till att anbud som inte fullt ut följer kraven accepteras. Det kan vidare noteras att det inte finns någon skriftlig begäran om rättelse. Den skriftliga kompletteringen är daterad den 20 mars 2017, dvs. efter tilldelning och begäran om överpröv­ ning. Det rör sig följaktligen om en efterhandskonstruktion. Skriftliga kompletteringar måste ske före tilldelning. Cybercom har följaktligen inte kvalificerat sig till utvärdering. Kungälvs kommuns beslut att anta Cybercom som leverantör strider sammanfattningsvis mot principerna om likabehandling och transparens. För det fall förvaltningsrätten inte finner FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-09-21 skäl för rättelse på det sätt som Pulsen har yrkat eller anser att rättelse inte är en tillräckligt ingripande åtgärd i det här fallet ska upphandlingen göras om. Kungälvs kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Av Cybercoms anbud framgår att bolaget har lämnat en beskrivning där man tydligt anger hur kravet i punkt 9.2.1 uppfylls. Det är visserligen korrekt att bolaget inte uttryckligen har angett ja i kolumnen, men den tillhörande beskrivande texten visar att kravet är uppfyllt. I förfrågningsunderlaget har kommunen dessutom förbehållit sig rätten att verifiera de obligatoriska kraven vid anbudspresentationen. Det aktuella kravet behandlades vid anbudspresentationen och Cybercom bekräftade då att modulen "Antura Projects for SharePoint" ingick i anbudet. Cybercom har vidare angett i prisbilagan att integrationen till SharePoint ingår. Med anledning av ansökan om överprövning har kommunen begärt ett förtyd­ ligande från Cybercom i syfte att undanröja alla tvivel. Cybercom har bekräftat att avsikten har varit att lämna ett uttryckligt ja. Tilldelnings­ beslutet har dock baserats på de uppgifter som har funnits i anbudet. Det bör även understrykas att LOU inte kräver att ett förtydligande ska ha inkommit innan anbudstidens utgång eller innan tilldelningsbeslut meddelats. Ansökan ska sammanfattningsvis avslås då Pulsen inte har visat att bolaget har lidit skada som en följd av ett brott mot LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Lag (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. 2727-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-09-21 Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (I kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredning i målet I kravspecifikationens instruktion anges bl.a. följande. Samtliga obligatoriska krav måste vara besvarade med X eller Ja i Ja-kolumnen för att avropssvaret ska utvärderas. I kravspecifikationen punkt 9.2.1 anges följande. Det ska finnas en integration mellan projektverkstyget och SharePoint och då få SharePoints fulla funktionalitet exempelvis med avseende på dokumenthantering och stöd för samarbete i projektgrupper. Dokumenten ska fysiskt vara placerade i SharePoint. Det ska vara möjligt att knyta dokument och mallar som upplevs finnas i projektverktyget, men som fysiskt ligger i SharePoint till olika faser/beslutspunkter och lägga dessa i respektive projektmodell. Beskriv lösning samt redovisa pris i bilaga Prissättning. Detta är valbart för beställaren, dvs. en option. 4 2727-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-09-21 Förvaltningsrättens bedömning Det kan inledningsvis konstateras att eventuella brister som har funnits vid tilldelningen inte kan läkas i efterhand Ufr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 722-15). Frågan i målet är därför om Cybercom vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet har uppfyllt det aktuella kravet. Det är därvid klarlagt att Cybercom inte har kryssat i rutan att kravet uppfylls. Bolaget har visserligen i direkt anslutning till kravet lämnat information om vilken tilläggsprodukt som integrerar Antura Project med SharePoint och lämnat prisuppgift avseende tilläggsprodukten i prisbilagan. Det saknas dock en uttrycklig bekräftelse på att kravet uppfylls fullt ut. Det har inte heller framkommit att Cybercom i samband med anbudspresen­ tationen har lämnat en sådan uttrycklig bekräftelse, utan enbart bekräftat att tilläggsprodukten ingår. Kravet har följaktligen inte varit uppfyllt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Pulsen har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av att Cybercom trots detta har tilldelats kontrakt. Det finns därför skäl för att förordna om rättelse. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1 B LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. 2727-17 5 I' www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran 01n prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt be,ris. Fotts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \VWw.domstoLse