DOM 2012-· ()J-06 Meddelad i Sundsvall Falu PartiaffärAB, 556598-0611 Ombud: Advokat Kerstin Löfroth Advokatfirman Sylwan och Fenger-KrogAB Box 304 771 26 Ludvika MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 2.9 Falun ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (7) Mål m 93-12 KLAGANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 4 januari 2012 i mål m 4302-11, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 92269 Postadress Box 7 l 4 ;-;5 J 21 Sundsvall Bcsöksarlr ess Södra Tjärngatan 2 Telefon Telcfa\ OGO-l 8 66 00 060-18 6G 52 E-post. lrn111niarrallenisu11dsvall([1l,clom se Ex pcditionst id måndag -- fredag 09.00-16.00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 93-12 YRKANDE M.M. Falu Partiaffär AB (Falu Partiaffär) yrkar att Landstinget Dalarnas beslut att avbryta upphandlingen med beteckning LDl1/01446 ska ogiltigförklaras. Till stöd för överklagandet vidhåller bolaget tidigare åberopade grunder och tillägger följande. Ingen part har påtalat brister i varugruppen färska grönsaker. De brister i förfrågningsunderlaget som Landstinget Dalarna har hänfört sig till verkar ha funnits beträffande andra varugrupper. Landstinget Dalarnas beslut att avbryta upphandlingen har varit oklart eftersom grunden inte har redovisats i beslutet. Bolaget kan komma att lida skada av att upphandlingen avbryts. Förvaltningsrätten har inte redovisat sin bedömning i dessa delar. Av upphandlingsannonsen framgår att kontraktet är uppdelat i tre delar och att det inte förekom några alternativa utföranden i varugruppen färska grönsaker. Landstinget Dalarna anser att överklagandet ska avslås. Till stöd för inställningen vidhåller landstinget tidigare åberopade omständigheter och tillägger följande. Upphandlingen har avbrutits med stöd av sakligt godtagbara skäl. Om anbud med alternativa utföranden kan accepteras måste det framgå av såväl upphandlingsannons som förfrågningsunderlag. Av annonsen fran1går att alternativa utföranden inte accepteras. Vid anbudsutvärderingen har alternativa utföranden accepterats för såväl utvärderingskriterierna KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 93-12 ekonomiskt mest fördelaktiga som lägsta pris. Detta strider mot 6 kap. 9 § LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Aktuella lagrum och rättsfall från EU-domstolen framgår av förvaltningsrättens dom. Enligt EU-domstolens praxis har upphandlande myndigheter ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller avbrytande av upphandlingar. Reglerna i gemenskapsrätten måste emellertid följas. En upphandlande myndighet får t.ex. inte begära in anbud endast för att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre prisnivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. (Se Arrowsmith, The Law ofPublic and Utilities Procurement, andra reviderade upplagan, 2005, s. 557). Sakliga skäl för att avbryta en upphandling har vidare ansetts finnas när förfrågningsunclerlaget inte ansågs transparent och när anbudsgivare hade uppfattat skrivningar i förfrågningsunclerlaget på helt olika sätt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 september i mål nr 1427--10 och Kammarrätten i Stockholms dom den 12 april 2011 i mål nr 6093-10). Utredningen i målet Upphandlingsannonsen Landstinget Dalarna upphandlar livsmedel i ett ramavtal som avser successiva avrop av varor till landstinget i olika varugrupper respektive produktgrupper. Kontraktet är uppdelat i flera delar och anbud ska lämnas för en eller flera delar. Alternativa anbud accepteras inte. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 93-12 Förfrågningsunderlaget med bilagor Av kod 1.7-1.8 framgår att såväl tilldelningsbeslut som upphandlingskontrakt kan avse antingen en leverantör eller flera leverantörer. Enligt kod 2.3 ska anbud lämnas på hela vamgrupper och/eller produktgmpper. När det gäller varugruppen färska grönsaker kan anbud lämnas på ett eller flera anbudsområden (dvs. verksamheter som ingår i upphandlingen). Upphandlande [myndighet] har rätt att anta lämnade anbud i sin helhet eller i delar. Avtal kommer att tecknas med en leverantör per vamgrnpp och/eller produktgrupp och i förekommande fall, anbudsområden. Enligt kod 4.2 jämförd med bilaga 2 gäller utvärderingskriteriet lägsta pris avseende vissa varugrupper/produktgrupper och för andra ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. I bilaga 4 till förfrågningsunderlaget anges att samtliga offererade produkter ska kontrolleras mot förfrågningsunderlaget och mot andra där angivna krav. Om en produkt inte uppfyller kraven förkastas anbudet på aktuell varu-/produktgrupp. Om en produkt inte uppfyller kraven och leverantören har offererat ett alternativ som uppfyller kraven byter Landstinget Dalarna vara på aktuell position. Landstinget Dalarnas tilldelningsbeslut och beslutet att avbryta upphandlingen Den 20 september 2011 tilldelade Landstinget Dalarna sex leverantörer kontrakt, Falu Partiaffär var en av dessa. Enligt upphandlingsrapporten genomfördes utvärderingen enligt principen (dvs. utvärderingskriteriet) lägsta pris för vissa grupper och ekonomiskt mest fördelaktiga anbud för andra. I två av produktgrupperna, grönsaker, färska och enkla grönsaker, djupfrysta gjordes en nollställning av inkomna anbud eftersom KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida .5 Mål m 93-12 landstinget inte varit tillräckligt tydligt med vad som efterfrågats på en respektive två positioner. Enligt landstinget hade detta resulterat i felaktigt offererade produkter från samtliga aktuella leverantörer. Den 22 september 2011 återkallade Landstinget Dalarna tidigare tilldelningsbeslut och förkastade en leverantörs anbud avseende del av vamgruppen kolonial och fattade ett nytt tilldelningsbeslut samma dag. Landstinget Dalarna gjorde återigen en nollställning med samma motivering och i samma grupper som i det föregående tilldelningsbeslutet. Den 28 september 2011 beslutade Landstinget Dalarna att återkalla det fön-a tilldelningsbeslutet eftersom ett anbud felaktigt hade gått vidare till utvärdering och på grund av att annat anbud felaktigt tilldelats kontrakt respektive gått vidare till utvärdering. Landstinget fattade ett nytt tilldelningsbeslut sarnma dag. Ännu en gång gjorde Landstinget Dalarna en nollställning med samma motivering och i samma grupper som i tilldelningsbeslutet den 22 september 2011. Falu Partiaffär tilldelades kontrakt i produktgruppen färska grönsaker i alla tilldelningsbeslut. Inga felaktigheter angavs avseende Falu Pa1iiaffärs anbud. Den 7 oktober 2011 beslutade Landstinget Dalarna att avbryta upphandlingen med motiveringen att det förelåg konstaterade egna brister i förfrågningsunderlaget som genererat otydliga anbud, vilket kunde leda till överprövningsärenden. Falu Pmiiaffär har som grund för talan om överprövning i huvudsak anfört - att det inte finns några tveksamheter beträffande vare sig lämnade anbud eller förfrågningsunderlaget när det gäller varugruppen färska grönsaker, KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Mål m 93-12 - att det saknas sakliga skäl för att avbryta upphandlingen i den del den gäller varngmppen färska grönsaker och - att upphandlingen inte måste avbrytas i sin helhet eftersom anbud kan lämnas på hela varugrupper och eller produktgrupper. Landstinget Dalarna anser att det finns brister i förfrågningsunderlaget som har gjort att det varit otydligt, särskilt avseende möjligheten att erbjuda alternativa produkter inom de olika positionerna. Kammarrättens bedömning Kammarrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget och upphandlingsannonsen innehåller ett flertal brister, bl.a. avseende möjligheten att lämna alternativa anbud på de olika positionerna. Dessa brister har konstaterats av Landstinget Dalarna vid tre tillfällen innan beslutet att avbryta upphandlingen fattades. Att brister inte har påtalats avseende varugruppen färska grönsaker kan inte leda till någon annan bedömning eftersom förfrågningsunderlaget med bilagor har utformats så att det gäller för samtliga varugrupper och produktgrupper. Kammarrätten bedömer därför att bristerna i förfrågningsunderlaget har inneburit risker för felaktigheter i upphandlingens konkurrensuppsökande skede för samtliga varu- och produktgrupper. Landstingets beslut att avbryta upphandlingen i sin helhet har därmed inte varit godtyckligt. Falu Partiaffur har även invänt att beslutet om att avbryta upphandlingen varit oklart. Alltför intetsägande uppgifter om skälen för ett tilldelningsbeslut kan medföra att ett sådant beslut blir att betrakta som en nullitet (jfr prop. 2001/02.:142 s. 97). Motsvarande förhållanden bör enligt kammarrättens mening gälla för ett beslut att avbryta en upphandling. Kammarrätten anser att elen motivering som lämnats av landstinget är godtagbar. Falu KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I SUNDSVALL Mål m 93-12. Partiaffär har inte heller närmare motiverat varför beslutet är oklart eller på vilket sätt bolaget hindrats att ta tillvara sina rättigheter. Landstinget Dalarna har vidare i överprövningsförfarandet redovisat mer utförliga skäl. Vid en sammantagen bedömning av vad som kommit fram anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att Landstinget Dalarna har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet är därmed inte godtyckligt. Det har inte heller framkommit att de unionsrättsliga principerna åsidosatts genom beslutet. Falu Partiaffärs överklagande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). 1 hnnar Pettersen I ammarrättsråd �rdförande //(2��1 Charlotte Waas k=·" kammarrättsråd referent Martin Gustafsson tf. kammaiTättsassessor Carl Johan Fahlander kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Mattias Håkansson Föredragande DOM 2012-01-04 Meddelad i Falun Mål nr 4302-11 Enhet 2 Sida 1 (5) SÖKANDE Falu Partiaffär AB, 556598-0611 Box 505 791 17 Falun Ombud: Advokaten Kerstin Löfroth Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 304 771 26 Ludvika MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning DokJd 44018 Postadress Lfox 115 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen cj Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-pos1 forva11nin2.srnttenifalun@clom.sc: Expcditionsticl J11f11Hbtg-- rreddb 08 00-12 00 J 3 00-16:{)() Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4302-11 ! FALUN Enhet 2 B AKGRUND Landstinget Dalarna (i det följande Landstinget) beslutade den 7 oktober 2011 att avbryta en upphandling av livsmedel (diariem LDl 1/01446). Som skäl för beslutet angavs att brister i förfrågningsunderlaget har konstaterats och att detta genererat otydliga anbud, vilket kan resultera i överpröv­ ningsärenden. YRKANDEN M.M. Falu Partiaffär AB (i det följande Bolaget) ansöker om överprövning av Landstingets beslut att avbryta upphandlingen och yrkar - såvitt avser va­ rugruppen färska grönsaker att beslutet ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin ansökan anför Bolaget följande. Av tilldelningsbesluten den 20, 22 re­ spektive 28 september 2011 samt tillhörande upphandlingsrapporter fram­ går att det inte föreligger några tveksamheter beträffande de lämnade an­ buden eller förfrågningsunderlaget för varugruppen färska grönsaker. Det saknas därför sakliga skäl för att avbryta upphandlingen beträffande denna varugrupp. Bolaget delar inte Landstingets uppfattning att upphandlingen måste avbrytas i sin helhet Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kan lämnas på hela varugrupper och/eller produktgrupper. För varugruppen färska grönsaker kunde anbud lämnas på ett eller flera anbudsområden. Det framgår också att avtal kommer att tecknas med en leverantör per varu­ grupp/produktgrupp och, i förekommande fall, anbudsområden. Landstinget motsätter sig Bolagets yrkande och anför följande. Upphand­ lingen avser samtliga i förfrågningsunclerlaget ingående varugrupper vilket innebär att ett tilldelningsbeslut bara kan fattas för helheten och inte re­ spektive varugrupp. Detta innebär att ett avbrytande måste omfatta samtli­ ga ingående varugrupper. Som stöd för avbrytandet av hela den aktuella upphandlingen ligger ett antal otydligheter som kommit fram efter det att tilldelningsbeslut fattats.. Den huvudsakliga bristen är texten om möjlighe­ ten för anbudsgivare att komma in med alternativa produkter inom respek­ tive position. Detta resulterade i att anbudsgivare lämnat ett flertal alterna- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4302-11 Enhet 2 I FALUN tiv per position som inte utvärderades i sin helhet Det ursprungliga tilldel­ ningsbeslutet fattades därför på felaktiga grunder, d.v.s. förstahandsalterna­ tiven för vissa positioner inom flera produktgrupper uppfyllde inte ställda krav vilket innebar att berörd anbudsgivare uteslöts för dessa varugrup­ per/produktgrupper eftersom alternativen inte utvärderades. Efter påpekan­ den genomfördes nya utvärderingar som resulterade i att tidigare fattade tilldelningsbeslut återkallades och ett nytt beslut fattades. Även efter detta beslut kom ett antal påpekanden som tydliggjorde brister i förfrågningsun­ derlaget. Landstinget beslutade därför att avbryta upphandlingen. Ytterli­ gare ett skäl är att undvika överprövningar på grund av otydligheter och felaktigt genomförda utvärderingar. Att avbryta delar av en upphandling förutsätter att detta redovisas i förfrågningsunderlaget vilket inte framgår i elen nu aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget har gjort gällande att Landstinget - såvitt avser varugruppen färska grönsaker - inte har haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 2J och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sak­ ligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläg­ gande bestämmelserna i fördraget (ifr RÅ 2009 ref 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndighe­ ten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Sida 4 FÖRVALTNINGSR�TTEN DOM 4302-1 1 IFALUN Enhet 2 Det huvudsakliga skäl soin Landstinget har åberopat till stöd för sitt beslut att avbryta upphandlingen är att det förelegat brister i förfrågningsunderla.,. get som gjort att detta varit otydligt Landstinget har särskilt påtalat att för­ frågningsunderlaget varit otydligt avseende möjligheten att erQjuda alterna­ tiva produkter inom respektive position. Ska en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa ut­ föranden. En upphandlande myndighet ska i annonsen ange om den god­ känner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden ska i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller mi­ nimikraven får beaktas vid upphandlingen (6 kap. 9 § LOU). Vad gäller varugruppen färska grönsaker ska anbud lämnas per hel pro­ duktgrupp och ramavtal kommer ati tilldelas per produktgrupp och an­ budsområde. Tilldelningsgrunden är lägsta pris Ufr bilaga 2 till förfråg­ ningsunderlaget), Eftersom tilldelningsgrunden för elen aktuella varugrup­ pen är lägsta pris får Landstinget inte tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden (jfr 6 kap. 9 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget med tillhörande bilagor har trots detta utformats på ett sätt som skulle kunna uppfattas som att det är tillåtet för anbudsgivare att erbjuda alternativa produkter, vilket också har lett till att vissa anbuds­ givare lämnat anbud med alternativa produkter avseende vissa delar av upphandlingen. Alldeles oavsett om alternativa produkter offererats inom de nu överprövade delarna av upphandlingen, har likväl en brist i förfråg­ ningsunderlaget förelegat som teoretiskt sett kunnat påvverka en potentiell anbudsgivares förutsättningar att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Vid Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4302-11 Enhet 2 I FALUN dessa förhållanden anser förvaltningsrätten att landstingets beslut att avbry­ ta upphandlingen får anses vila på sakligt godtagbara skäL )HUR ;A(N?V�AGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU). --,l.� (/LA,' PG Karin Forslund Johansson rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningsti l lstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningsti l lstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. l mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007 : I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och postijänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens a v g ö r a n d e få r i n t e p r ö v a s s e d a n a v t a l h a r s l u t i t s . F u l l s t ä n d i g i n f o r m a t i o n f i n n s i 1 6 k a p i t l e t i de ovan angivna lagarna. Bilaga 'l3> Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att :fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill :fa till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9