Dok.Id 145795 Postadress Box 2203 550 02 Jšnkšping Besšksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Avdelning 2 2012-09-12 Meddelad i Jšnkšping KLAGANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Region Halland Box 517 301 80 Halmstad …VERKLAGAT AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten i VŠxjšs dom den 8 april 2013 i mŒl nr 3273-12, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling (LOU) _________________________ KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten avslŒr šverklagandet. _________________________ 1 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING MŒl nr 1271-13 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 YRKANDEN M.M. 2 Konkurrensverket yrkar att kammarrŠtten upphŠver fšrvaltningsrŠttens dom och beslutar att Region Halland ska betala 30 000 kr i upphandlingsskade- avgift. Region Halland motsŠtter sig Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom. VAD PARTERNA ANF…RT Konkurrensverket RŠttstillŠmpningen i fšrvaltningsrŠttens dom strider mot ordalydelsen i 17 kap. 1 € 2 LOU. Trots att alla fšrutsŠttningar i lagen fšr att besluta om avgift har fšrelegat har fšrvaltningsrŠtten avslagit ansškan. NŠr fšrutsŠtt- ningarna i paragrafen Šr uppfyllda och det konstaterats att ansškan kommit in i rŠtt tid, fšreligger lagliga fšrutsŠttningar fšr allmŠn fšrvaltningsdomstol att besluta om upphandlingsskadeavgift. Detta gŠller alldeles oavsett huru- vida rŠtten i mŒlet om upphandlingsskadeavgift anser att det finns felaktig- heter i domstolarnas rŠttstillŠmpning i det lagakraftvunna mŒlet om šver- pršvning av avtalets giltighet. SŒsom lagen Šr utformad Šr det stŠllningstagandet i den tidigare lagakraft- vunna domen som utgšr den enda grunden fšr skyldigheten att betala upp- handlingskadeavgift. Eftersom den underliggande domen i ogiltighetsmŒlet utgšr ett direkt rŠttsfaktum i det pŒfšljande avgiftsmŒlet vinner avgšrandet i den fšrstnŠmnda processen positiv rŠttskraft i den senare processen. MŒl nr 1271-13 KAMMARR€TTEN DOM I J…NK…PING Avdelning 2 Region Halland 3 De avrop som kammarrŠtten i sin dom i mŒl nr 1587Ð1589-11 funnit vara otillŒtna direktupphandlingar hade sin grund i ett beslut om tilldelning den 21 maj 2010, d.v.s. fšre den 15 juli 2010 dŒ bestŠmmelserna om ogiltighets- fšrklaring av avtal respektive upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft. Den tilldelningen hade i sin tur grund i en upphandling som annonserades den 14 november 2008. Av švergŒngsbestŠmmelserna till lagŠndringen framgŒr att Šldre bestŠmmelser gŠller fšr upphandlingar som pŒbšrjats fšre ikrafttrŠ- dandet. Det saknas dŠrmed fšrutsŠttningar att pŒfšra regionen en upphand- lingsskadeavgift. I denna del hŠnvisas till Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande den 17 maj 2013 i mŒl nr 5766-12. SK€LEN F…R KAMMARR€TTENS AVG…RANDE KammarrŠtten instŠmmer i fšrvaltningsrŠttens bedšmning att det, med hŠn- syn till p 2 i švergŒngsbestŠmmelserna till reglerna om bl.a. upphandings- skadeavgift i LOU, saknas lagliga fšrutsŠttningar att pŒfšra Region Halland upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverkets šverklagande ska sŒledes av- slŒs. _________________________ HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga B (formulŠr 9). ___________________________________________________________ Peter Lihuvudh Bodil Stelzer Evalotta Grip referent MŒl nr 1271-13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ… 2013-04-08 MŒl nr 3273-12 Fšredragande: Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Region Halland Box 517 301 80 Halmstad SAKEN Meddelad i VŠxjš Dok.Id 59381 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Konkurrensverkets ansškan om upphandlings- skadeavgift. Bilaga A 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3273-12 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker i en handling som kom in den 5 september 2012 om att Region Halland enligt 17 kap. 1 € 2. LOU ska fšrpliktas att till sta- ten betala 30 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund fšr sin ansškan anges fšljande. KammarrŠtten i Jšnkšping har i lagakraftvunnen dom den 18 november 2011, mŒl nr 1587--1589-11, bl.a. angŒende šverpršvning av avtals giltighet som ingŒtts mellan Region Halland och tre leverantšrer, faststŠllt att avtalen fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap 16 € LOU, trots att de ingŒtts genom en otillŒten direktupp- handling. Region Halland bestrider ansškan och yrkar i fšrsta hand att nŒgon avgift inte ska utgŒ, i andra hand att det fšreligger synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften och i tredje hand avgiften i vart fall inte bšr bestŠmmas till hšgre belopp Šn minimiavgiften 10 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. Enligt Konkur- rensverkets mening bšr upphandlingsskadeavgiftens storlek berŠknas med utgŒngspunkt i avtalens vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter i det enskilda fallet. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland (numera Region Halland) och Landstinget Blekinge (Landstingen) annonserade under hšsten 2008 en upphandling angŒende det aktuella kontraktsfšremŒlet och tilldelningsbe- slut meddelades drygt sju mŒnader innan befintliga avtal lšpte ut. Avse- ende den aktuella upphandlingen tog det mer Šn tvŒ och ett halvt Œr frŒn det fšrsta annonseringstillfŠllet i november 2008 fram till dess att avtal slutlig- en kunde tecknas i slutet av juni 2011 pŒ grund av det stora antalet šver- pršvningar upphandlingen blev fšremŒl fšr. PŒ grund av den tidsutdrŠkt som uppstod, ingick Region Halland de aktuella avtalen genom avrop utan fšregŒende annonsering. Avtalen synes ha varit tidsbegrŠnsade i sŒ motto 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3273-12 I V€XJ… att de endast avsŒg att tillgodose Region Hallands behov av hšrapparater fram till dess att ett nytt kontrakt kunde ingŒs. Mot denna bakgrund bedš- mer Konkurrensverket att det i fšrevarande fall fšreligger skŠl att be- stŠmma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som vŠsentligen under- stiger vad som bšr gŠlla vid en otillŒten direktupphandling av normalgra- den. Med hŠnsyn till omstŠndigheterna bšr avgiften bestŠmmas till 30 000 kr. Detta utgšr cirka en procent av vŠrdet av de aktuella avtalen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning fšreligger inte fšrutsŠttningar fšr att be- dšma švertrŠdelsen som ett ringa fall. Detta bšr vara strikt fšrbehŒllet rena undantagssituationer. €ven nŠr det gŠller eftergift torde utrymmet fšr till- lŠmpning i princip vara mycket begrŠnsat. Eftergift krŠver enligt lagen att synnerliga skŠl fšreligger. I motiven uttalas att de situationer som Œsyftas nŠrmast Šr sŒdana dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. Det avser frŠmst sŒdana ofšrutsedda hŠndelser som inte myn- digheten sjŠlv kunnat rŒda šver. Region Halland utvecklar sin talan enligt fšljande. Region Halland har, genom att pŒbšrja en annonserad konkurrensutsatt upphandling omkring tio mŒnader fšre det att pŒgŒende avtal skulle upphšra och genom att med- dela tilldelningsbeslut drygt sju mŒnader fšre utgŒngen av pŒgŒende avtal, visat att Region Halland inte haft fšr den minsta avsikt att undandra sig att tillŠmpa LOU. Konkurrensverket synes inte heller pŒstŒ att Region Halland haft fšr avsikt att inte tillŠmpa LOU. Det kan inte vara lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgift ska betalas nŠr det visar sig att en myndighet planerat sin upphandling pŒ ett sŠtt som šverensstŠmmer med Konkurrens- verkets redovisade synpunkter och med domstolars domar. Region Halland menar att det i nu aktuellt Šrende fšreligger en undantagssituation. …ver- trŠdelsen fŒr dŠrfšr anses som ringa och nŒgon avgift ska dŠrvid inte utgŒ. PŒ de skŠl som redovisats fšreligger Šven synnerliga skŠl fšr eftergift av avgiften. Avgiften bšr i vart fall inte bestŠmmas hšgre Šn minimiavgiften 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3273-12 I V€XJ… 10 000 kr. SK€LEN F…R AVG…RANDET MŒlet har inletts i FšrvaltningsrŠtten i Gšteborg. Sedan Konkurrensverket yrkat att mŒlet ska šverlŠmnas till annan fšrvaltningsrŠtt, och Fšrvaltnings- rŠtten i Gšteborg funnit skŠl dŠrfšr, handlŠggs mŒlet i FšrvaltningsrŠtten i VŠxjš. FrŒgan i mŒlet Šr fšrst om reglerna om upphandlingsskadeavgift ska till- lŠmpas i mŒlet. BestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Enligt švergŒngsbestŠmmelserna gŠller Šldre bestŠmmelser fšr upp- handlingar som har pŒbšrjats fšre ikrafttrŠdandet. Enligt lagens fšrarbeten anses en upphandling pŒbšrjad nŠr myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsfšrfarande som ska tillŠmpas eller senast nŠr myndig- heten genom annons eller pŒ annat sŠtt beslutat att begŠra in anbud (prop. 2007/08:128 del I s. 447 och 568). NŠr det gŠller otillŒten direktupphand- ling, dvs. nŠr ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestŠmmelserna i LOU, anses en sŒdan pŒbšrjad fšrst nŠr avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att upphandlingsfšrfarandet enligt bl.a. LOU rent faktiskt har pŒbšrjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). Av utredningen i mŒlet framgŒr fšljande. Landstinget Kronoberg, Lands- tinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge be- slutade i juni 2006 avtal avseende leverenser av hšrapparater. Avtalstiden fšr avtalet frŒn 2006, inklusive samtliga optioner om fšrlŠngning, omfat- tade perioden den 1 juli 2006 Ð 30 september 2009. Landstingen pŒbšrjade en gemensam upphandling av hšrapparater och tillbehšr betecknad ÓHšr- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3273-12 I V€XJ… apparater m.m.Ó, dnr B49-08-092, genom annonsering den 14 november 2008. Den 18 februari 2009 meddelades tilldelningsbeslut i upphandlingen. Upphandlingen har dŠrefter varit fšremŒl fšr flera šverpršvningsprocesser. Avtal om leverenser av hšrapparater m.m. tecknades slutligen den 17 juni 2011 mellan respektive landsting och antagna leverantšrer. PŒ grund av de pŒgŒende šverpršvningsprocesserna har Region Halland avropat hšrappa- rater och tillbehšr frŒn de leverantšrer som enligt det šverpršvade tilldel- ningsbeslutet den 21 maj 2010 skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen, i avvaktan pŒ lagakraftvunnen dom. Avropen har skett frŒn slutet av maj 2010 fram till dess ett nytt avtal tecknades och trŠdde i kraft. KammarrŠt- ten i Jšnkšping kom den 18 november 2011i mŒlen (mŒl nr 1587-1589-11) fram till att de aktuella avtalen ska bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠ- nintresse trots att fšrutsŠttningarna fšr ogiltighet enligt 16 kap. 15 € LOU var uppfyllda. FšrvaltningsrŠtten finner mot denna bakgrund att upphandlingsfšrfarandet fŒr anses ha pŒbšrjats i vart fall i samband med att upphandlingen annonse- rades den 14 november 2008 och dŠrmed fšre de aktuella bestŠmmelserna trŠdde i kraft den 15 juli 2010. Med hŠnsyn hŠrtill saknas det fšrutsŠttning- ar fšr att tillŠmpa bestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift (jfr Kam- marrŠtten i Jšnkšpings dom i mŒl nr 635-12). Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1d ÐLOU) Elisabeth Lewin 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3273-12 I V€XJ… 6 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1D LOU Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR Den som vill šverklaga kammarrŠttens avgšrande ska skriva till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen. Skrivelsen stŠlls alltsŒ till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen men ska skickas eller lŠmnas till kammarrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till kammarrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagande fšr det allmŠnna rŠknas dock frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagande infaller pŒ en lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyŒrsafton, rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i Hšgsta fšrvaltningsdomstolen krŠvs att pršvningstillstŒnd meddelas. Hšgsta fšrvaltningsdomstolen lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas eller om det finns synnerliga skŠl till sŒdan pršvning, sŒsom att det finns grund fšr resning eller att mŒlets utgŒng i kammarrŠtten uppenbarligen beror pŒ grovt fšrbiseende eller grovt misstag. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr kammarrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut.Vanligtvis fŒr, dŒ kammarrŠtten inte har fattat nŒgot interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall dŠr kammarrŠtten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fŒr avslutas, fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt det interimistiska beslutet. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla fšljande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till Hšgsta fšrvaltningsdomstolen 2. det beslut som šverklagas med uppgift om kammarrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet 3. de skŠl som klaganden vill Œberopa fšr sin begŠran om att fŒ pršvningstillstŒnd 4. den Šndring av kammarrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd och skŠlen fšr detta 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Bilaga B Bilaga dv_689-LOU FormulŠr 9