LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2009-07-17 Meddelad i Göteborg Mål nr 4608-09 E Rotel 12 Sida1 (9) Tolk. Net i Göteborg AB, 556349-3997 Gråskärsgatan 72 421 59 Västra Frölunda Ombud: Martin Göransson clo Cavella AB Södrabogränd 3 352 51 Växjö MOTPART Göteborgs Universitet Box 100 405 30 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten förordnar att Göteborgs Universitets upphandling avseende teckenspråkstolkar (referensnummer B6 66 09 017) ska göras om. Länsrättens beslut den 18 juni 2009 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dokld 173819 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 7859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 4608-09 Göteborgs Universitet (universitetet) har genomfört en upphandling med förenklat förfarande avseende teckenspråkstolkar (referensnummer B6 66 09 017). Av tilldelningsbeslutet den 9 juni2009 framgår att upphandlings­ kontrakt ska tilldelas 1. Kristinelunds Tolkservice AB,2. AB Stockholms­ tolkarna och 3. Tolk. Net i Göteborg AB, undantaget lärosätet Högskolan i Skövde där AB Stockholmstolkarna i första hand ska tilldelas kontakt, där­ efter Kristinelunds Tolkservice AB och som nummer tre Tolk. Net i Göte­ borg AB. I samma beslut anges att de antagna leverantörerna har rangord'" nats enligt lägsta pris. Rangordningen innebär att den leverantör som rang­ ordnats som nummer ett alltid ska tillfrågas i första hand och om denna leverantör avböjer uppdraget ska nummer två tillfrågas. Leverantör mun­ mer tre tillfrågas om både nummer ett och två avböjer uppdraget. YRKANDEN M.M. Tolk. Net i Göteborg AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att de anbud som gått vidare från prövningen av anbudsgivare först kommer att prövas avseende huruvida den offererade tjänsten uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav och därefter att anbud med lägst pris kommer att antas. Där­ utöver anges i förfrågningsunderlaget att om två anbud har samma pris kommer bedömning av anbudsgivarens kapacitet utifrån vissa frågeställ­ ningar om erfarenhet och antal anställda att avgöra rangordningen. Det var möjligt att lämna anbud på hela eller delar av upphandlingen. Av utvärderingsprotokollet framgår att bolaget och AB Stockholmstolkar­ na har haft samma pris i delar av uppdraget, 800 kr per timme för tolkning på Göteborgs Universitet, Chalmers Tekniska Högskola och Högskolan i Borås. Emellertid framkommer en helt ny utvärderingsgrund i tilldelnings- Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 4608-09 I GÖTEBORG Avdelning 1 beslutet, nämligen att utvärdering kommer att göras efter totalpriset, efter­ som anbudsgivama i vissa fall har lämnat anbudspriser som är olika för respektive lärosäte. Totalpriset har således utvärderats. Detta innebär att universitetet har avvikit från det som anges i förfrågningsunderlaget i fråga om särskiljning av anbuden. Eftersom det var möjligt att lämna anbud på delar av upphandlingen måste universitet ha haft i åtanke att anbudsgivare skulle komma att lämna anbud på delar av uppdraget och därmed även kunna lämna olika priser. Det är även otillåtet att vid den faktiska utvärde­ ringen byta och använda sig av ett helt annat förfarande, nämligen total­ pris. Det är inte transparent att byta från lägsta pris till att utvärdera ett to­ talpris. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det är lägsta pris som är ut­ värderingskriterium, men att en särskiljning ska göras enligt andra i för­ frågningsunderlaget angivna kriterier, vilka emellertid innehåller ett antal frågor som universitetet hade tänkt utvärdera för att särskilja anbuden. Det är enligt LOU inte tillåtet att göra en utvärdering enligt både lägsta pris och enligt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i samma upphandling. Detta innebär att bolaget lider eller riskerar att lida skada på grund av de felaktigheter som förfrågningsunderlaget innehåller. Hade förfrågningsun­ derlaget varit tillräckligt transparent och tydligt hade bolaget kunnat ut­ forma sitt anbud på ett annorlunda vis och därmed vunnit upphandlingen eller i vart fall hamnat på andra plats. Universitet yrkar att bolagets ansökan lämnas utan bifall och anför i hu­ vudsak följande. Att utvärderingen skulle genomföras utifrån lägsta pris framgår tydligt av förfrågningsunderlaget. Universitetet har också antagit de anbud som har lägst pris, vilket också är den enda utvärderingsgrunden som använts. Ingen annan "särskiljning" har gjorts och heller inte behövts, eftersom det finns prisskillnader mellan anbuden. Endast då två anbudsgi- Sida4 LÄNSRÄTTEN DOM 4608-09 I GÖTEBORG Avdelning 1 vare lämnat samma pris skulle särskiljning kunna göras på grundval av de i förfrågningsunderlaget angivna frågorna gällande kapacitet och erfarenhet enligt punkten 5.1.4. Att avgöra rangordningen med hjälp av kapacitet och erfarenhet, i stället för via lottning, har av universitetet bedömts vara av större relevans och mer affärsmässigt betingat. Universitetet har genomfört upphandlingen dels för egen del, dels för några regionala universitet och högskolor. För att öka konkurrensen, och även möjliggöra för fler leverantörer att delta i anbudsgivningen, har anbud kunnat lämnas på hela eller delar av åtagandet. Att lämna anbud på del av ett åtagande innebär inte automatiskt att anbudsgivarna lämnar differentie­ rade anbudspriser för respektive del. Universitetet har inte kunnat förutse detta innan anbuden öppnats. Anbudsgivarna har rangordnats efter total­ pris. Därefter har pris för respektive lärosäte granskats. Gällande Högsko­ lan i Skövde, där rangordningen för lärosätet inte överensstämde med den övergripande rangordningen för totalpris, är det rangordningen för lärosätet som gäller. I de fall två anbudsgivare har samma pris för ett lärosäte, avgör rangordningen baserad på totalpris. Utvärderingen grundar sig således en­ bart på lägsta pris. Utfallet av rangordningen blir densamma vid beräkning av totalpris, alternativt snittpris. De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade måste godtas Gfr Re­ geringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Bolaget anför därefter i huvudsak följande. Även om universitetet vid själ­ va utvärderingen valt att beräkna ett totalpris av de ingående delarna fram­ går att så skulle ske inte av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunder­ laget framgår att det är lägsta pris som ska vara avgörande, och att univer­ sitetet för det fall anbuden har samma pris, kommer att utvärdera och sätta poäng. Det är inte tillåtet enligt LOU att blanda utvärderingsformer och att ändra dessa i efterhand, jämför punkterna4.1.1. och 5.1.4. i förfrågnings- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 5 4608-09 underlaget. Det föreligger ingen prisskillnad på delanbuden, därför måste en särskiljning göras. Den enda hittillsvarande möjligheten till särskiljning är lottning, även om det i dagsläget är något oklart enligt praxis. Universitetet anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget fram­ går tydligt att utvärdering av anbuden skulle ske enligt lägst pris och att om två anbud hamnar på samma pris kommer bedömningen enligt punkten 5.1.4. i förfrågningsunderlaget att avgöra rangordningen. Detta i enlighet med praxis, dvs. att ett affärsmässigt betingat val ska avgöra tilldelningen om två anbud har offererat samma pris Gfr Kammarrättens i Göteborg dom, mål nr2079-2081-09). Inga anbud hade offererat samma pris vid en jämförelse av totalpris (beräkning av snittpris ger samma resultat). Därför behövde aldrig någon särskiljning göras. Anbuden har således utvärderats och rangordnats med grund i lägsta pris. Universitetet har inte blandat någ­ ra utvärderingsformer, utan utvärderat inkomna anbud enligt principen om lägsta pris. Inte heller i förfrågningsunderlaget har angivits något om ut­ värdering och poängsättning av anbud med samma pris. Länsrätten har på bolagets begäran i beslut den 18 juni2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövat upphandlingen eller beslutat något annat. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten har enligt 16 kap.2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 4608-09 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. I målet är fråga om upphandlingen har genomförts med iakttagande av de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed i överensstämmelse med 1 kap. 9 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet samt att samtliga anbudsgivare ska ges lika förutsättningar. Uppställda krav eller annan information i förfråg­ ningsunderlaget får inte frångås. Nya krav eller nya förutsättningar som inte framgår av förfrågningsunderlaget får inte läggas till. I förfrågningsunderlaget anges att anbud kan lämnas på hela uppdraget eller på en del av uppdraget (punkt 1.1.2.). Därutöver anges att under förut­ sättning att inkomna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav utvärderingen av anbuden kommer att ske enligt lägst anbudspris. Om två anbud har samma pris kommer bedömning av punkten 5.1.4. att avgöra rangordningen (punkt4.1.1.). I 5.1.4. anges följande. Uppgifter som är av intresse för köparen. De kom­ mer endast att utvärderas om två anbud har samma pris. Hur många anställda tolkar som motsvarar kompetens och e1farenheter enligt 5.2.2. har anbudsgivaren? Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 4608-09 I GÖTEBORG Avdelning I Hur många anställda tolkar som har erfarenhet av utbildningstolkning på högskolenivå har anbudsgivaren? Hur många anställda tolkar som har e1farenhet av utbildningstolkning har anbudsgivaren? I punkten 5.2.2. ställs obligatoriska krav på att tolkarna ska ha genomgått viss utbildning och ha viss erfarenhet m.m. I tilldelningsbeslutet den 9 juni 2009 anges bl.a. följande. Utvärderingen har gjorts enligt punkten 4.1.1. i förfrågningsunderlaget, dvs. lägsta pris. Eftersom anbudsgivarna i vissa fall har lämnat anbudspriser som är olika för respektive lärosäte har totalpriset utvärderats. Undantaget från sam­ manräkningen av totalpriset är Högskolan i Skövde, eftersom ett anbud inte omfattar denna högskola. Inbördes rangordning, för de anbudsgivare vars anbud omfattar Högskolan i Skövde, är oförändrad om detta lärosäte inkluderas. Därutöver framgår att Kristinelunds Tolkservice AB har gett de lägsta anbudsprisema vid samtliga lärosäten utom vid Högskolan i Skövde, där AB Stockholmstolkarna lämnat lägsta anbudspris, varför denne leve­ rantör erhållit anbudet vid nämnda högskola, och att AB Stockholmstol­ karna och bolaget lämnat lika anbudspris vid samtliga lärosäten, utom vid Högskolan Väst och Högskolan i Skövde. Länsrätten anser inte annat framgå av förfrågningsunderlaget än att anbud kan lämnas för delar av uppdraget och att universitetet därmed har accepte­ rat att differentierade priser kan lämnas per deluppdrag. Universitetet har också uppgett gällande Högskolan i Skövde, där rangordningen för lä­ rosätet inte överensstämde med den övergripande rangordningen för total­ pris, att rangordningen för lärosätet har avgjort vem som tilldelats uppdra­ get. Annat framgår således inte än att universitet använt sig av lägsta pris genom delberäkning i del av uppdraget och en annan beräkningsmetod i resterande delar av uppdraget, i det senare fallet baserat på totalpris. Att så skulle ske framgår inte av förfrågningsunderlaget. Vidare framgår av till- Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 4608-09 I GÖTEBORG Avdelning 1 delningsbeslutet att flera av leverantörerna har differentierat anbudspriser­ na i förhållande till respektive lärosäte. Detta får också anses tala för att bolaget haft en befogad uppfattning att lägsta pris per deluppdrag skulle vara avgörande för erhållande av respektive uppdrag. Länsrätten finner att universitetet genom sitt förfarande att använda olika beräkningsmodeller som inte framgår av förfrågningsunderlaget, brutit mot de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed även mot de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Detta har inneburit att bolaget riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger dänned. Upphandlingen ska därför göras om. Bolaget har också gjort gällande att det i förfrågningsunderlaget redogörs för en modell för tilldelning där både lägsta pris och det ekonomiskt mest fördelaktiga kan komma att användas genom att vid samma anbudspris särskiUning kommer att ske genom bedömning av anbudsgivarens kapaci­ tet utifrån vissa frågeställningar om erfarenhet och antal anställda. Bolaget gör gällande att det enligt LOU inte är tillåtet att göra en utvärdering enligt såväl kriteriet lägsta pris som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i samma upphandling samt att lottning skulle ha skett i förevarande fall för att särskiUa anbud med samma pris. I LOU finns inte reglerat vilket tillvägagångssätt som upphandlande myn­ dighet ska använda sig av om två anbudsgivare offererar samma pris och utvärderingsgrunden är lägsta pris. Länsrätten konstaterar att det i förfråg­ ningsunderlaget anges en annan särskiljningsmodell än lottning vid samma anbudspris, varför det saknas skäl för länsrätten att uttala sig om lämplig­ heten av ett sådant alternativ som lottning i målet. Universitetet har ut­ tryckligen angett att uppgifterna i punkten 5.1.4. endast kommer att utvär­ deras om två anbud har samma pris. Enligt länsrättens mening finns det inget hinder mot att när tilldelningskriteriet lägsta pris inte kan avgöra vil­ ken eller vilka av leverantörerna som ska tilldelas kontrakt att i stället an-· LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 9 4608-09 vända t.ex. kvalitetskrav för att utse ett eller flera vinnande anbud. Ett krav härför är emellertid att detta anges i förfrågningsunderlaget, vilket gjorts i detta fall. Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de grunder sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som avses i 16 kap. 2 § LOU. Vad bolaget anfört i denna del föran­ leder inte länsrätten att ingripa mot upphandlingen. HUR MAN ÖVF,RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B) /HJ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. .3. 4. 5. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r­o www.domstol.se 2. för beslutet,