FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINK ÖPING 2016-08-10 1 Mål nr 3912-16 KONKURRENSVERKET 2016 -08- 1 0 PNd Dnr KSnr SÖKANDE Franzen vid Lilla Ramm AB, 556693-1811 Östra Ingelstad 2604 273 94 Tomelilla MOTPART Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Upphandlingscentrum 581 91 Linköping SAKEN Aktbtl Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 258560 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expediti måndag· 08:00-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Östergötlands läns landsting (Regionen) genomför upphandlingen Tid­ ningsproduktion/Tidningsmakare (dnr UC-2016-49). Upphandlingen ge­ nomförs med förenklat förfarande och tilldelning ska ske till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ramavtal kommer att tecknas med en anbudsgi­ vare per anbudsområde. Genom beslut den 31 maj 2016 rangordnades Alida Andersson som nr 1, Glory Days Media AB som nr 2 och people 76 som nr 3 för anbudsområde B, magasin. Franzen vid Lilla Ramm AB (Franzen) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse gjorts genom att Franzen tillåts komplettera sitt anbud med saknat referens­ svar. I andra hand yrkar Franzen att upphandlingen ska göras om. Regionen motsätter sig bifall till ansökan. Glory Days Media AB har också ansökt om överprövning av upphandling­ en. Den ansökan har handlagts i förvaltningsrättens mål nr 3914-16. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Franzen I p. 2.6.6 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska ange tre refe­ renter för liknande uppdrag som det som avses i upphandlingen och som ska ha utförts under de senaste fem åren räknat från sista anbudsdag. Upphand­ lande myndighet skulle skriftligen via e-post kontakta de tre angivna refe­ renterna, vilket beräknades ske under första veckan efter sista anbudsdag. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 Bolaget angav tre referenter i sitt anbud. En av referenterna var Niklas Lind, marknadsansvarig på näringslivsbolaget Västervik Framåt AB. Regionen skickade e-post till samtliga referenter. E-posten till Niklas Lind skickades den 4 maj 2016, med sista svarstid den 18 maj 2016. Sista svarsdag skulle dock rätteligen ha varit den 19 maj 2016, tio vardagar efter Regionens begä­ ran. E-posten hamnade i Niklas Linds skräppostmapp, varför han inte tog del av innehållet i e-posten. Regionen skickade en påminnelse till Niklas Lind den 17 maj 2016, vilken också hamnade i skräppostmappen, men som han tog del av. Eftersom han inte mottagit den ursprungliga e-posten, och påminnelsen inte innehöll några uppgifter om att det rörde Franzen, förstod han inte vad påminnelsen avsåg. Niklas Lind var därefter, från den 19-26 maj 2016, tjänstledig och svarade alltså inte inom den angivna tiden. På grund av att Niklas Lind inte besvarade Regionens e-post kvalificerades inte bolagets anbud till utvärdering. Regionen angav inte i förfrågningsunderlaget något konkret datum för när referenternas svar senast skulle ha kommit in till myndigheten. I stället in­ formerades anbudsgivarna om att Regionens kontakt med referenterna "be­ räknades ske" under första veckan efter sista anbudsdag. Formuleringen om begäran om referentsvar är otydlig. Rimligaste tolkningen hade varit att be­ gäran skulle skickas ut någon gång mellan den 9 och 13 maj 2013. Sista svarsdag skulle i sådant fall ha inträffat mellan den 23 och 27 maj 2013. Bolaget hade inte kunnat räkna med att sista svarsdag inföll den 18 maj 2016. Om tiden för referentsvar angetts tydligt i förfrågningsunderlaget, hade Franzen kunnat kontakta referenten i god tid. Utformningen av för­ frågningsunderlaget har gjort det omöjligt för bolaget att utöva ansvaret att underrätta referenten på ett fullgott sätt. Regionen borde även ha skickat en påminnelse till anbudsgivaren, inte endast till referenten. I LINK ÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 Franzen har uppfattat förfrågningsunderlaget på sådant sätt att det inte varit möjligt att höra av sig med frågor om upphandlingen efter anbudstidens utgång. Bolaget har saknat möjlighet att verkligen försäkra sig om att refe­ renterna har lämnat in svar efter att de har lovat att göra det. Franzen har inte heller kunna gardera sig mot att någon referent inte lämnar svar. Bola­ get har uteslutits på grund av omständigheter utom dess kontroll, vilket måste anses oproportionerligt. Sammantaget måste Regionens förfarande anses strida mot proportionalitets- och transparensprinciperna. Bristerna i upphandlingen har medfört att Franzen lidit eller riskerat att lida skada. Regionen Regionen har varken brutit mot transparens- eller proportionalitetsprincipen. I p. 2.6.6 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att anbudsgivare ansvarar för att referent underrättas om angivna förutsättningar för referenstagningen, att kontaktuppgifterna är rätt angivna och att referenter inkommer med svar inom föreskriven tid. Regionen använder sig av ett enkätverktyg vid referenstagning. Via enkät­ verktyget skickas en e-post som innehåller en länk till referenterna. Om en referent inte inkommit med svar dagen innan sista svarsdagen skickas en påminnelse till referenten. Referenten tog del av påminnelsen innan svarsti­ den hade löpt ut. I rubriken till e-postpåminnelsen angavs "Referenstagning UC-2016-49 Tidningsproduktion/Tidningsmakare- Anbudsområde B Magasin /Påminnelse". Om Franzen hade informerat referenten i enlighet med förut­ sättningarna i förfrågningsunderlaget, bör han ha förstått att e-posten avsåg I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 I LINKÖPING referenstagning för den aktuella upphandlingen. Att Franzen inte informerat referenten på ett klart sätt är inte något som Regionen kan ansvara för. Regionen har i förfrågningsunderlaget inte angett exakt datum för när refe­ renstagning ska ske. Anledningen till det är att Regionen inte på förhand vet hur många anbud som kommer in. I förfrågningsunderlaget står inte att refe­ renstagning kommer ske veckan efter sista anbudsdag, utan att det beräkna­ des ske då. Efter utskicket hade referenterna tio vardagar på sig att lämna sina svar. Svaret skulle ha kommit in senast den 18 maj 2016, inte den 19 maj 2016 som Franzen har angett. Referentens tjänstledighet har alltså inte påverkat referentens möjlighet att svara på frågor. Av förfrågningsunderlaget framgår att påminnelse skulle skickas till berörd referent. Det är tydligt att påminnelse inte skulle skickas till anbudsgivaren. Referenten fanns på plats under hela tiden för referenstagning och har haft möjlighet att svara på frågorna. Det har varit Franzens ansvar att informera referenten om förutsättningarna. Regionen ansvarar inte för eventuella miss­ förstånd. Förutsättningarna för referenstagning framgår tydligt av förfrågningsun­ derlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår även att det åligger anbudsgi­ vare att begära de förtydligandena anbudsgivarna anse behöva. Franzen har alltså haft möjlighet att begära information från Regionen om när refe­ renstagning skulle ske. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av p. 2.6.6 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ange tre (3) stycken referenter. [...] 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 Anbudsgivaren ansvarar för att referent underrättas om angivna förutsätt­ ningar för aktuell referenstagning samt att kontaktuppgifter till referenterna är rätt angivna i anbudet. Upphandlande myndigheter kommer skriftligen via e-post att kontakta de tre angivna referenterna, vilket beräknas ske under första veckan efter sista an­ budsdag.[...] Anbudsgivare ansvarar för att referenter inkommer med svar inom föreskri­ ven tid. Referent ska svara på frågorna [. . .] senast tio (I0) vardagar efter upphandlande myndighets begäran. Om referentens svar inte inkommit da­ gen innan sista svarsdagen kommer upphandlande myndighet att skicka en (1) påminnelse till berörd referent. Förvaltningsrättens bedömning I målet är ostridigt att en av Franzen lämnad referens inte har besvarat Reg­ ionens frågor inom den tid Regionen har angett och att Franzens anbud på grund av det inte har kvalificerats till utvärdering. Franzen har angett att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt utformat såvitt avser tiden för referenstagning att Franzen inte har kunnat informera referenten på ett fullgott sätt. Franzen har även angett att Regionen borde ha kontaktat Franzen när referenten inte svarade på Regionens meddelande. Förvaltningsrätten anser att det framgår klart och tydligt av p. 2.6.6 i för­ frågningsunderlaget att det ankommer på anbudsgivaren att såväl informera referenten om referenstagningen som att ansvara för att referenten inkom­ mer med svar inom viss tid. Kravet på referenser kan, med hänsyn till upp­ handlingsföremålet, inte anses vara oproportionerligt utformat. I förfråg­ ningsunderlaget har förvisso inte något exakt datum för referenstagningen ILINKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3912-16 I LINKÖPING angetts. Tidsgränserna för svar har dock inte varit anmärkningsvärt korta, och det har inte framkommit något som talar för att Franzen inte hade kun­ nat informera referenten om förutsättningarna för referenstagning vid tiden kort efter anbudstidens utgång eller, vid osäkerhet, kontrollerat tidsgränser­ na med Regionen. Att ett visst, exakt, datum för referenstagningen inte har angetts i förfrågningsunderlaget innebär inte att förfrågningsunderlaget varit så otydligt att det strider mot transparensprincipen eller någon annan grund­ läggande upphandlingsrättslig princip. I förfrågningsunderlaget anges klart att eventuella påminnelser kommer att skickas till referenten och inte till anbudsgivarna. Att Regionen inte har kontaktat Franzen medför inte att Regionen har agerat i strid med förfrågningsunderlaget eller brutit mot nå­ gon upphandlingsrättslig regel eller princip. Förvaltningsrätten gör inte någon annan bedömning än Regionen vad avser sista dag för svar från referensen. Vidare har inte annat framkommit än att Franzens referent faktiskt inte svarade på Regionens frågor innan Regionen meddelade tilldelningsbeslut. Sammantaget innebär det som har framkommit i målet inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Franzens ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Mats Edsgården Rådman Föredragande: Jonas Nilsson. -,..... °' 0 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Bilaga 'l Bilaga Q www.domstol.se