lt KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG KONKURRENSVERKET 2015 -09·· 2 3 .. Avd Dnr KSnr BESLUT Ml{JJ�1;P�aJtlorg Sida 1 (2) Mål nr 4994-15 och • Avdelning 3 4998-15 Aktbil EFL Stiftelsen för information om ekonomisk forskning i Lund, 845000-4745 Box 794 220 07 Lund KLAGANDE MOTPARTER 1. Göteborgs kommun 404 82 Göteborg 2.Malmö kommun 205 80Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 14 augusti 2015 i mål nr 5875-15 och 6108-15 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om Dok.Id 329761 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG • • • BESLUT Sida 2 Mål nr 4994-15 och 4998-15 det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971: 291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). Anders Cedhagen referent Dok.Id 348748 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefax 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Mål nr 5875-15 6108-15 EFL - Stiftelsen För Information Om Ekonomisk Forskning I Lund, 845000-4745 Box 794 220 07 Lund rv,o I Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 DOM 1. Göteborgs Stad, 212000-1355 • Stadsledningskontoret 404 82 Göteborg 2.Malmö stad, 212000-1124 205 80Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2015-08-14 Meddelad i Göteborg SÖKANDE MOTPARTER SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU Telefon 031-7117859 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB genomför en upphandling av utbild­ ningsinsats för morgondagens exekutiva chef i Göteborgs Stad och Malmö stad, dnr 173/15. Av tilldelningsbeslut daterat den28 maj2015 framgår att en annan leverantör än Stiftelsen För Information Om Ekonomisk Forskning I Lund (EFL) vann upphandlingen. EFL diskvalificerades från upphandlingen på grund av att den inte uppfyllde kravet på att redovisa tre referensuppdrag som visar att stiftelsen har erfarenhet av att bedriva utbildning för chefer på exekutiv nivå eller potentiell exekutiv nivå. YRKANDEN M.M. EFL ansöker om överprövning och yrkar i första hand att en förnyad bedömning görs av deras anbud och i andra hand att upphandlingen görs om. EFL anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges inte någon definition av begreppet exekutiv chefsnivå. Chefer som har ansvar för budget, personal och verksamhet befinner sig på en exekutiv chefsnivå. Det är inte rimligt att för upphandlingen helt centrala begrepp lämnas odefinierade, med konsekvensen att deras anbud inte prövats fullt ut. Ordet exekutiv betyder att verkställa. En exekutiv chef är således en person som har rätt att i en verksamhet fatta beslut om vad som ska göras och utnyttja verksamhetens resurser for att verkställa beslutet. Exekutiva chefer kan återfinnas på i princip alla nivåer i en verksamhet. Begreppet är inte vedertaget_ i betydelsen att det gäller någon specifik nivå på chefskapet. Det är orimligt att ställa krav på utomstående aktörer i en offentlig upphandling att vara insatta i Göteborgs Stads egna interna operativa definitioner av olika begrepp - i synnerhet när de som i det här fallet exkluderar en så stor del av begreppets normala betydelse. De ingivna referensuppdragen är på exekutiv nivå. Sida2 5875-15 6108-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG ,Göteborgs Stad och Malmö stad anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. EFL har inte uppfyllt de obligatoriska kraven som ställts i för:frågningsunderlaget, varför EFL inte heller kan anses ha lidit någon skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att Göteborgs Stad och Malmö stad avser att köpa in utbildningsinsatser för potentiella och fram­ tida exekutiva chefer. Exekutiv chef är ett allmänt vedertaget begrepp och behöver inte förtydligas ytterligare eller definieras, om man arbetar med företags- eller förvaltningsorganisation. Att det saknas en definition i förfrågningsunderlaget innebär inte att detta är otydligt. Att EFL inte förstått vad som avses med exekutiv chef tyder på att stiftelsen antingen inte ordentligt har satt sig in i vad upphandlingen avser eller att den saknar den grundläggande kompetens inom företags- och förvaltningsorganisation som torde vara en förutsättning för att kunna genomföra uppdraget. EFL har uppgett att deltagarna i referensuppdragen varit verksamhetschefer med stort personal- och budgetansvar. Detta är operativa chefer och inte chefer på exekutiv nivå. EFL uppfyller inte de obligatoriska kraven avseende Sida 3 5875-15 6108-15 r referensuppdrag. ' . SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 5875-15 6108-15 •· - och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och kravet på transparens f'ar anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske. Om det inte är tydligt vad ramavtalet innebär beträffande tilldelningen kan leverantörer komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingen av ramavtalet (RÅ 2010 ref. 97). Principen om likabehandling innebär en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna skall vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EU-domstolens avgörande i mål C-19/00, p.41-42). Förfrågningsunderlaget I punkten 3.1.7 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Leverantören ska ha erfarenhet av att bedriva utbildning för chefer på exekutiv nivå eller potentiell exekutiv nivå inom såväl offentlig som privat verksamhet omfattande utbildningstillfällen om minst 12 dagar. Leverantören ska som bevis för sin erfarenhet redovisa tre referensuppdrag varav minst ett upp­ drag ska vara från kommunal verksamhet. Förvaltningsrättens bedömning En fråga i målet är om de upphandlande myndigheterna har brutit mot likabehandlings- eller tranparensprincipen genom att inte definiera begreppet "chefer på exekutiv nivå", och därmed om begreppet är sådant sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG att alla rimligHnformerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka det på samma sätt. En annan fråga är om de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av dessa principer vid prövningen av stiftelsens anbud utifrån det som stiftelsen anför och har visat. Begreppet exekutiv chef är allmänt känt i Sverige och används förhållande­ vis ofta. Av Svenska Akademiens ordlista framgår att ordet "exekutiv" betyder verkställande eller verkställande makt. Av detta och hur begreppet i allmänhet används följer att en exekutiv chef är en av de högst uppsatta cheferna i en organisation eller myndighet. Vidare framgår av förfråg­ ningsunderlaget att Göteborgs Stad har över 2 000 chefer, men att endast cirka 60 av dessa är på exekutiv nivå, medan Malmö stad har över 1 100 chefer, varav cirka 30 är på exekutiv nivå (punkt 1.2.). Därutöver avser upphandlingen utbildningsinsatser för strategiska chefer som är på väg in i ett högre uppdrag eller som bedöms vara på väg till ett exekutivt uppdrag inom kommunernas förvaltningar eller bolag (punkt 1.3 och 3.3.1). Av den allmänna definitionen av begreppet exekutiv chef i förening med den information som ges i förfrågningsunderlaget, far det anses tydligt att begreppet inte avser chefer i allmänhet. Begreppet chefer på exekutiv nivå f'ar anses vara sådant att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kunnat tolka det på samma sätt. Förfrågningsunderlaget är ... därför på den grunden att det däri inte finns ·någon definition av begreppet exekutiv chefsnivå inte i strid mot någon av principerna om likabehandling och transparens eller annars i strid mot någon bestämmelse i LOU. Inte heller innebär det som EFL anför i övrigt att förfrågningsunderlaget strider mot någon bestämmelse i LOU. Med hänsyn till de uppgifter som EFL lämnat om det referensuppdrag av EFL som diskvalificerades av de upphandlande myndigheterna har detta varit ett riktigt beslut, eftersom det - med hänsyn till vad som avses med exekutiv chefsnivå - inte uppfyllde kravet utbildning på exekutiv chefsnivå. Sida 5 5875-15 6108-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Samntranfattningsvis har de upphandlande myndighetoma, utifrån det som EFL uppger, inte genomfört upph�dlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/IB LOU) Sida 6 5875-15 6108-15 arlsson Rådman μ( Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarienMalin Börestam. HUR MAN.ÖVERKLAGAR •krlv•· cm Hlpta ffinaltnlngsdomstolen. Skriv• � allål CillHlpta Rinaltnktpdolllltolen _,, Den som vDI lv�• �llTitteu avglnnde ska - dock Uverldagandet ha kollllllit la iaom·tre vedmr fru den dag d•mitol• -beslat meddelades. Tiden för överklagande ftii' det albninlla rilmås dock fru elen dag besl•· låeddelacles. Omsistadagentörfiveddagandeinfallerpå-enl&dag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul-ell•nyårsafton,räckerdetatt:skrivelsen:kommerinDlsCavardag. F&- att ett 6va:klagaode ska kunna tas upp i Högsta ffirva1tningsdo1en kravs att prövningstillstånd�. HG� ftirvaltliingsdomstolep Jlnrnarpti�om . detiravviktftirledning-avIittstillimpninatt6v�pr6vaselltJ�detfinns synnerligasklltill·�prövning,såsomåttdet�grundtbrresningellerattmAlets utgingikammanittenuppenbarligenberorpåp,vtförbiseendeellergrovtmisstag. Omprövningstillståndintemeddelasstirkammarrittensbeslutfilst.Detirdlrffirviktigtatt­ detldaitoch.tydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser-att prövningstillstånd bör m�. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,postacJres�.e-postadressochtelefonnummertill bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillametsplatsfflocheventuellamian klaganden�tarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonmmvoertill�latsat. ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiAändrasärdetviktiJfattanmllan s�gam�Högstatorvalålingsdomstolen 2. detbeslutsom.överklagas.meduppgiftomkammmitteosmimn,målnummasamtdagen(lirbe.slutet 3. deskitsomklagandenvilllberopatörsinbeglranomattIlprowingsblJstånd 4. denindringlvkammarrättensbeslutsomld8gandenvill6tillslindochakilenftirdeUa s. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honviUstyltamedvalj�llnkiltbevis. DV•l Formulär I sksltiekGeller1imnatill'"""""'1rlt öv�detskahako.._la1illkammmlttenilu,,n�v«k4Jrfdnden-,dl klåguden fick: del av beslutet. Om bed.utet)lar meddelaUl'id ea inunli&flrlwldllng, Bilaga eller detvid·en •••� Rirltandlbag Ilar angeUI nir beslutet koDUDer •aeddelu, ska platsdärklagandenkan·nåstördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsi�et.Om