FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (9) !MALMÖ 2010=11= 29 13454-lOE Meddelad i Malmö Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE Tuwa Specialtranspo1i Svealand AB, 556750-3213 Rausvägen 687 260 33 Påarp MOTPART Klippans kommun 264 80 Klippan SAKEN 2010 -12- 0 6 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Tuwa Specialtransp01i Svealand AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Klippans kommuns upphandling av färdtjänst får avslutas först sedan rättelse skett på så vis att leverantörskvalifi­ ceringen och anbudsutvärderingen har gjorts om i enlighet med vad som an­ ges i domskälen. Dok.Id 36460 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13454-IOE I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Klippans kommun genomför upphandling av färdtjänst. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Tuwa Specialtransport Svealand AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så vis att anbudet från Åsbo Taxi AB förkastas och att utvärderingen gällande service samt beställnings- och väntetider görs 0111. Klippans kommun bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 13 oktober 2010 för­ ordnat att Klippans kommun inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010, varför LOU i dess lydelse före detta datum är tillämplig i målet. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13454-l0E I MALMÖ Avdelning 1 upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Parternas argumentation Tuwa Specialtransport Svealand AB: Urvalsprocessen har inte skett i enlig­ het med LOU. Klippans kommun har inte varit likvärdig i sin bedöim1ing av anbudsgivarna. Det fim1s klara tecken som pekar på att kommunen utan grund har bedömt Åsbo Taxi AB på ett betydligt bättre vis än verkligheten visar. Tuwa Specialtransport Svealand AB har inte haft möjlighet att konkunera på lika grunder. Åsbo Taxi AB ska strykas från upphandlingen då bolaget �i uppfyller ställda krav gällande ekonomisk ställning. Åsbo Taxi AB är inte ett solitt företag som kan anses ha god och stabil ekonomi, vilket är ett grundkrav enligt förfråg­ ningsunderlaget. Via en kontroll av bolaget hos kreditupplysningsföretaget Business Check framgår att Åsbo Taxi AB har en svag kreditvärdighet och ett rekommenderat kreditbelopp om 0 SEK, att bolaget enligt revisorsk01m11enta­ ren ej skött betalning av skatter och/eller avgifter korrekt, att bolaget under år 2008 förbrukat eget kapital och varit tvunget att upprätta kontrollbalansräk­ ning samt att årsredovisningen för år 2009 visar ett negativt resultat där eget kapital återställts genom villkorat aktieägartillskott. Ett ägarbyte eller övriga liknande omständigheter är inte relevanta för anbudets bedömning och strider mot likabehandlingsprincipen. Åsbo Taxi AB har inte heller uppfyllt skall­ kravet att inge referensbrev. Vidare har Klippans kommun ignorerat Åsbo Taxi AB:s miljöpåverkan och äldre fordonspark när man givit anbudsgivaren högsta betyg beträffande ser­ vicenivå. För servicenivå har Åsbo Taxi AB erhållit betyget 5 och Tuwa Spe­ cialtransport Svealand AB betyget 4. Det ifrågasätts hur Åsbo Taxi AB har DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13454-l0E I MALMÖ Avdelning 1 kunnat erhålla högsta poäng med den fordonspark bolaget har. Klippans kommun anser att fordon som är mellan 2-7 år gamla ger passagerarna ett stort mervärde trots att möjligheten finns att åka i helt nya fordon. Än tydliga­ re är värderingen av Åsbo Taxi AB:s beställnings- och väntetider som skett helt utan fakta och saklig grund. Åsbo Taxi AB har även i denna bedömning fått högsta betyg, 5 poäng. I sitt anbud har Åsbo Taxi AB dock helt utelämnat information om de beräknade beställnings- och väntetider som ska gälla för uppdraget. Enligt förfrågningsunderlaget ska 1 poäng utdelas i det fall inget svar erhållits. Att Tuwa Specialtransport Svealand AB, som angett beräknade tider, får ett lägre betyg än Åsbo Taxi AB som inte angivit några tider alls är högst anmärkningsvärt. Åsbo Taxi AB har givits en fördel enbart på grund av utförande under föregående avtalsperiod. Det är kommande uppdrag som ska bedömas. Att Åsbo Taxi AB får högsta betyg i detta avseende är ett tydligt tecken på att Klippans kornmun på förhand föredrar Åsbo Taxi AB som leve­ rantör. �lippans kommun bryter därmed mot 1 kap. 9 § LOU som säger att alla leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt. Det finns ingen motiver­ ing till att Tuwa Specialtransport Svealand AB har erhållit en lägre poäng. Motivering till poängsättningen står inte att återfinna någonstans i dokumenta­ tionen. Det går inte att bedöma upphandlingen som rättvis och likabehandlan­ de utan motivering av poängsättningen. Något tilldelningsbeslut har inte skickats till bolaget trots att det i förfråg­ ningsunderlaget anges att tilldelningsbeslut kommer att skickas per e-post när upphandlingen är klar. Klippans lwmmun: Endast det faktum att ett ratingföretag har betygsatt en näringsidkare lågt medför inte att det alla gånger är förenligt med proportiona­ litetsprincipen för den upphandlande myndigheten att förkasta anbudet. Samt­ liga anbudsgivare granskades noggrant beträffande ekonomisk ställning och samtliga anbudsgivare bedömdes kunna genomföra uppdraget. De omständig­ heter som resulterat i ett lågt betyg från Business Check har inte påverkat det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13454-lOE Avdelning 1 I MALMÖ uppdrag som Åsbo Taxi AB utfört för Klippans kommuns räkning under in­ nevarande avtalsperiod. Klippans kommun har gjort bedömningen att Åsbo Taxi AB har tillräckligt god och stabil ekonomi för att utföra uppdraget under kommande avtalsperiod och dem1a bedömning har gjorts utifrån de omstän­ digheter som de facto råder för Åsbo Taxi AB, såsom ett nyligen genomfört ägarbyte. Vad gäller laiteriet Företagets Servicenivå kan anbuden i förevarande upp­ handling inte vägas mot miljömålsprogrammet då inga specifika krav på detta område ställts. Åsbo Taxi AB:s servicenivå har under innevarande avtalsperi­ od gett ett stort mervärde. Klagomålen har helt lyst med sin frånvaro. Tuwa Specialtranspo1i Svealand AB påstår att Åsbo Taxi AB inte uppfyller laaven för betyget .5 i kategorin beställnings- och väntetider. Åsbo Taxi AB har under innevarande avtalsperiod fungerat enastående och då bolaget under kommande avtalsperiod avser att modernisera sina system finns ingen tvekan att kommande avtalsperiod inte k01m11er att fungera på sämre sätt. Vad gäller referenser anges i förfrågningsunderlaget "Har Klippans kmrunun egen erfarenhet av anbudsgivaren kommer kommunen att inhämta referenser i den egna organisationen. Dessa referenser kommer att användas vid utvärde­ ringen av anbudet". All k01Tespondens i förevarande upphandling har kommit via Allego varför även tilldelningsbeslutet har kommit från dem. Tilldelningsbeslutet har de facto kommit Tuwa Specialtransport Svealand AB till handa och bolaget har inte lidit skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Sida 6 13454-1 OE Tuwa Specialtransport Svealand AB gör gällande att Klippans kornmun age­ rat i strid med LOU genom att utvärdera Åsbo Taxi AB:s anbud trots att bo­ laget inte har uppfyllt ställda skall-krav samt genom att på ett otillbörligt sätt gymia Åsbo Taxi AB vid anbudsutvärderingen. Vidare anmärker Tuwa Spe­ cialtransport Svealand AB att Klippans kommun inte skickat ut något tilldel­ ningsbeslut till bolaget. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att vad Tuwa Specialtransport Svealand AB anfört angående utskick av tilldelningsbeslutet inte utgör grund för ingripande enligt LOU. Kvalifzcering Tuwa Specialtransport Svealand AB har obestritt påstått att Åsbo Taxi AB inte bifogat ett referensbrev till anbudet. I förfrågningsunderlaget punkt 3.6 Referensbrev första stycket anges visserligen att anbudet ska innehålla ett re­ ferensbrev från liknande uppdrag som utförts under de senaste två åren. I punktens sista stycke anges dock "Har Klippans kommun egen erfarenhet av anbudsgivaren kommer kommunen att inhämta referenser i den egna organisa­ tionen". Utifrån denna formulering anser förvaltningsrätten att den omstän­ digheten att Åsbo Taxi AB inte ingett något referensbrev utan hänvisat till tidigare utförda uppdrag för Klippans kommun inte har utgjort grund för att förkasta bolagets anbud. Tuwa Specialtransport Svealand AB hävdar vidare att Åsbo Taxi AB ej upp­ fyller ställda krav gällande ekonomisk ställning. I förfrågningsunderlaget an­ ges följande under avsnitt 3 Krav på leverantör, punkten 3.4 Finansiell och ekonomisk ställning: "Anbudsgivare ska ha en god och stabil ekonomi. Klip- DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 13454-lOE I MALMÖ Avdelning 1 pans kommun kommer att göra erforderliga kontroller att anbudsgivare upp­ fyller ställda krav." Tuwa Specialtransport Svealand AB har anfört att Åsbo Taxi AB har svag kreditvärdighet och ett rekommenderat kreditbelopp om O SEK samt att bola­ gets årsredovisning innehåller graverande uppgifter gällande bolagets ekono­ miska ställning. Uppgifterna har inte bestritts av Klippans kommun. Klippans kommun har dock ändå gjort bedömningen att Åsbo Taxi AB har tillräckligt god och stabil ekonomi för att utföra uppdraget under kommande avtalsperi­ od. Bedömningen grundas såvitt framgår på att de omständigheter som resul,, terat i ett lågt betyg från ratingföretaget inte har påverkat det uppdrag som Åsbo Taxi AB utfört för Klippans kommuns räkning under innevarande av­ talsperiod. Denna omständighet kan dock enligt förvaltningsrättens mening inte läggas till grund för bedömningen att kravet på att leverantören ska ha en god och stabil ekonomi är uppfyllt. Vilka faktiska kontroller av Åsbo Taxi AB:s ekonomiska ställning som kommunen har genomfört framgår varken av utvärderingsprotokollet eller av kommunens yttranden till förvaltningsrätten. Mot bakgrund av det anförda kan den av Klippans kommun genomförda leve­ rantörskvalificeringen inte anses uppfylla LOU:s krav på transparens och li­ kabehandling. Anbudsutvärdering I förfrågningsunderlaget anges under punkten 2.11.2 Kvalitet bl.a. följande. Anbudsgivaren redovisar servicenivå och beräknade beställning och vänteti­ der utifrån beskrivningen i avdelning 4. Klippans kommuns referensgrupp i denna upphandling bedömer anbudet och betygsätter utifrån föUande skala: Poäng Omdöme som stämmer med anbudets uppfyllelse av resp. kriterium 5- Mycket bra/god, enastående, fullgör våra önskningar med råge, ger stort mervärde 4 - God/bra, fullgör våra behov och önskningar, ger visst mervärde 3- Acceptabel, godkänd funktion, ger dock inget mervärde 2- Mindre bra/god, vissa kvalitets-/funktionsbrister 1- Inget svar, dålig, kvalitetsbrister, sämre än vad vi önskade oss Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13454-l0E !MALMÖ Avdelning 1 Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen med hän­ syn till samtliga nedan angivna omständigheter kommer att antas. Såsom förfrågningsunderlaget har formulerats är det sålunda uppgifterna i leverantörens anbud som ska ligga till grund för bedömningen. Klippans kommun har för kriteriet Beställnings- och väntetider tilldelat Åsbo Taxi AB högsta betyg, 5 poäng. Detta trots att Åsbo Taxi AB såvitt framgår inte i an­ budet har redovisat några beräknade beställnings- och väntetider och trots att det enligt förfrågningsunderlaget ska utdelas 1 poäng i det fall inget svar er­ hållits. Klippans kommun motiverar poängsättningen med att. Åsbo Taxi AB under innevarande avtalsperiod har fungerat enastående och att det, då bolaget under kommande avtalsperiod avser att modernisera sina system, inte finns någon tvekan om att kommande avtalsperiod inte kommer att fungera på säm­ re sätt. Även vad avser poängbedömningen för Företagets servicenivå hänvi­ sar kommunen till att Åsbo Taxi AB under innevarande avtalsperiod har gett ett stort mervärde. Det kan inte undvikas att leverantörer kan ha legala konkurrensfördelar ge­ nom att tidigare ha varit leverantör till den upphandlande myndigheten och därvid skaffat sig kännedom som andra leverantörer inte har. Leverantören kan därmed ha ett bättre underlag för att avge anbud. Det är dock av stor vikt att skillnader i förutsättningar mellan tidigare och nya leverantörer i största möjliga mån reduceras vid genomförandet av upphandlingen så att den tidi­ gare leverantören inte gynnas på ett otillåtet sätt. Att, såsom Klippans kommun har gjort, vid utvärderingen delvis frångå för­ utsättningarna i förfrågningsunderlaget och basera poängsättningen på sina egna tidigare goda erfarenheter av leverantören, strider tveklöst mot princi­ perna om likabehandling och transparens. Sammantaget finner förvaltningsrätten det visat att Klippans kommun vid genomförandet av den aktuella upphandlingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU Sida 9 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 13454-IOE Avdelning 1 I MALMÖ och att Tuwa Specialtransport Svealand AB därigenom kan ha lidit skada. Förutsättningar finns därför för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten anser att rättelse ska ske på så sätt att Klippans kommun gör om såväl kvali­ ficeringsfasen som utvärderingsfasen och därvid följer förfrågningsunderla­ get och även i övrigt iakttar lagens krav på transparens och likabehandling. Hi:m. :,�ERKLAGAR, se bilaga(Dv 3109/lb) Q, �{!JlUiWI Ola �rändström