FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida l (Il) I GÖTEBORG 2015-08-04 Mälnr 5291-15 5363�15 (mål nr 5291"15) Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE Meddelad i Göteborg 1. Petterssons Miljöåkeri AB, 556642-2076 Sliparegatan 13 302 62 Halmstad Ombud; Advokaten Anna Hofling ochjur.kand. Daniel Lennartsson Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg 2, LBC-Ängstorp AB� 556111"4652 Box61 312 21 Laholm MOTPART Halmstads kommun, 212000�1215 Box 153 301 05 Halmstad SAKEN (mål nr 5363-15) Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU ""'!'" 08 ° 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 351830 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltnlngsrätten avslär ansökningarna. KONKURRENSVERKET i..'..; J �· , ~ v FÖRVALTNINGSRÅYTEN I GÖTEBORG BAKGRUND Sida 2 DOM 5291�15 5363-15 Halmstads kommun genomför en ramavtalsupphandling av Spolbils- och slamsugningstjänstet, dnr KS 2015/0259. Anbud kan lämnas på hela eller delar av upphandlingens fyra delområden. T:te leverantörer kommer att antas för respektive område och rangordnas efter lägsta pris. Av tilldelningsbeslut meddelat den 13 maj 2015 framgår att Halmstads kommun vad gäller område 2 har antagit och rangordnat Ohlssons i Landskrona AB på första plats. Petterssons Miljöåkeri AB och LBC­ Ängstorp AB har rangordnats på andra respektive :fjärde plats. Vad gäller område 3, så har anbudet frän LBC-Ängstorp AB uteslutits eftersom det bolaget till sitt anbud har bifogat en felaktig prisbilaga. YRKANDEN M.M. Petterssons Miliöåkeri AB (Petterssons) Petterssons Miljöåkeri AB (Petterssons) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Ohlssons i Landskrona AB:s (Ohlssons) anbud utesluts. Petterssons anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets bilaga 1 anges under "Filmning av avloppsnätet � område 2" att gråa flilt ska ifyllas och bifogas anbudet. Kravet är tydligt och kan inte missuppfattas. Eftersom vinnande anbudsgivare Ohlssons inte har fyllt i efterfrågade uppgifter kan anbudet i enlighet med vad som anges i ftlrfrågningsunderlaget inte utvärderas. Att så ändå har skett strider mot LOU. Det skulle inte strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta vin- FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida3 DOM 5291�15 5363-15 nande anbudsgi-vares anbud från upphandlingen. Kommunens skäl for att åsidosättande av denna princip är att uppgifter avseende fordon, registre­ ringsnummer och årsmodell inte utvärderas i upphandlingen och dätfcir inte har påverkat upphandlingens utvärdering. Endast om det aktuella kra­ vet inte är relevant för upphandlingen och dessutom av oväsentlig bety­ delse för de tjänster som upphandlas, kan kravet åsidosättas, Vid tillhandahållandet av slamsugnings- och spolningstjänster måste det generellt sett antas vara av betydelse vilket fordon som anbudsgivaren avser att använda for utförandet av tjänsterna. Detta bekräftas även i detta fall av att det i förfrågningsunderlaget anges att fordonet ska vara av lägst Miljöklass 5/2008 års modell. Uppgiften om vilken årsmodell som anbuds­ givaren kommer att använda kan därför inte anses vara av oväsentlig bety­ delse. Det är därfor inte oproportionerligt att kräva att det aktuella skall­ kravet ska uppfyllas av anbudsgivama. Ohlssons har överhuvudtaget inte lämnat några Uppgifter om vilka fordon som bolaget avser att an-vända. Uppgiften om fordonens registreringsnummer och årsmodell saknar alltså inte nämnvärd betydelse för upphandlingen och omständigheterna. I allt fall måste proportionalitetsprincipen vägas mot likabehandlingsprincipen. Att som kommunen efter eget skön frånfalla krav som i förfrågningsun­ derlaget angetts som obligatoriska måste anse stå i strid med likabehand­ lingsprincipen. För att möjliggöra för alla att konkurrera på samma villkor måste lik:abehandlingspdncipen i detta fall väga tyngre än proportional­ itetsprincipen. Till följd av kommunens felaktiga förfärande har Petterssons lidit eller riskerat att lida skada eftersom bolaget vid en korrekt tillämpning av skallkraven hade kommit på första plats avseende område 2, FÖRVALTNlNGSRÅTTEN I GÖTEBORG LBC-Ängstorp AB (LBCl Sida4 DOM 5291-15 5363-15 LBC-Ängstorp AB (LBC) ansöker om övexprövning och yrkar att upp­ handlingen avseende område 2 fttr avslutas först sedan en ny utvärdering har gjorts vid vilken anbudet från Ohlssons förkastas samt1 beträffande område 31 att LBC:s anbud beaktas vid en ny utvärdering, Alternativt ska upphandlingen göras om, Till stöd för ansökan anför LBC bl.a. följande_ I förfrågningsW1derlaget anges att alla gråa rutor i bilaga 1 ska fyllas i. Ohlssons har inte lämnat uppgift om registreringsnum.mer på filmbilen och har därmed inte uppfyllt ställt skallkrav på att fylla i alla gråa rutor. I förfrågningsunderlaget anges att endast anbud som uppfyller samtliga ska1Uaav och har lägsta pris antas. Som skallkrav anges bl.a. att "Fordo­ nen skall vara av lägst Euro 5/2008 års modell". Detta går inte att kontrol­ lera utan att registreringsnummer och årsmodell anges. Vidare anges i Bi­ laga 1 att "Gråttfält skall.fyllas i av anbudsgivare och bifogas anbudet". Ohlssons har inte lämnat uppgift om registreringsnummer på filmbilen och har därmed inte uppfyllt ställt skallkrav på att fylla i alla gråa rutor. Ohlssons har avseende område 2 inte fyllt i anbudsblankette11 på ett korrekt sätt. Vidare anges i forfrågningsunderlaget i punkten 4.1.2 Övrigt att "... om spolning behövs i samband med uppdraget skall detta kunna utföras av sammafordon och inkluderas i timkostnaden, bilaga 1 ". Hänned far för� stås att denna operation måste inkluderas i priset. Detta var också utgångs­ punkten när bolaget satte sitt pris. Detta har ändrats i Frågor och svar med följd att en ny blankett har gjorts och som ska bifogas anbudet. Bolaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 5 DOM 5291-15 5363-15 som redan dessförinnan lämnat in sitt anbud med tidigare utfomming av blanketten har uteslutits från upphandlingen. Under punkten 1 .2.6 i förftågningsunderlaget beskrivs funktionen frågor och svar och anges att denna kan användas for att bl.a. publicera ftirtydli� ganden. Kommunen har använt sig av denna funktion för att helt ändra anbudsblanketten med följd att nya underlag för anbudsprövningens rang­ ordning har tillkommit. Upphandlingen synes från början vara illa genomtänkt, bristfälligt skött och godtyckligt genomfurd. Ett underlag som så uppenbarligen är fullt av motsägelser och felaktigheter ftirtjänar att göras om, Hanteringen innebär att kommunen inte får det bästa priset och att leverantörerna inte får möj " lighet att till en rättvis upphandling. Detta innebär också att LBC lider ekonomisk skada genom att område 3 inte tilldelas bolaget. Halmstads kommun Halmstads kommun anser att ansökllingama ska avslås och anfor bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget, LOV och övrig lagstiftning på området. Petterssons Uppfyllande av slcallkrav avseende produktspecifikation (omttzde 2) I ftirfrågningsunderlagets bilaga 1 anges under fliken "Slamsugnings & spolningsområde 2" att "Grått fält ska fyllas i av anbudsgivare och bifogas anbudet". I samma dokument anges även att "Fordon, reg. nr, årsmodell utvärderas ej". De gråa fält som innehåller uppgifter om fordons reg. nr FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG DOM Sida 6 5291-15 5363-1 5 och årsmodell kommer således inte att utvärderas. Eftersom nämnda gråa fält inte ska utvärderas och därmed inte påverkar upphandlingen vore det oproportionerligt att forkasta ett anbud om dessa fält lämnas blanka. Att utesluta Ohlssons anbud for att de gråa fälten i nämnda avseenden har läm� nats blanka vore därför att bryta mot proportionalitetsprincipen. Kommunen medger i och för sig att det aktuella förftågningsunderlaget innehåller en motstridig uppgift angående fält för uppgift om Fordons reg. nr och årsmodell, men att detta på intet sätt har inverkat menligt på upp� handlingen. Även förftågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får i vissa fall godtas under förutsättning att de prin­ ciper som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Det saknas därför skäl for att vare sig besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den bör rättas eftersom den har genomförts i enlighet med LOU och bolaget till följd härav inte har lidit skada. LBC-Angstorp AB Uppfyllande avskallkrav avseendeproduktspecifikation. (område 2) Kommunen anför i denna del vad som anförts ovan avseende Petterssons. Uppfyllande av skallkrav avseende miljöklassning (omrlide 2) Ohlssons har i sitt anbud svarat "ja" på frågan om krav på miljöklassning i punkten3.1.S "Fordonen, miljöklassning-område2"uppfylls. Ohlssons har därigenom lämnat en försäkran om att alla fordon som kommer att an­ vändas inom ramen för den upphandlande tjänsten kommer att vara av lägst Euro 5/2008 års modell. Kommunen har inte anledning att ifrågasätta detta. I förfrågningsunderlaget anges inte att uppfyllelse av detta skallkrav kommer att kontrolleras på något annat sätt. Kraven i denna punkt avser det framtida fullgörandet av det tilldelade kontraktet. Kommunen ser ingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG Sida 7 DOM 5291�15 5363-15 anledningattmisstänkaattOhlssonsintekommerattfullgörasina'åtagan­ den när avtalet väl är i drift. Ohlssons anbud uppfyller dann.ed skallktavet avseende miljöklassning. Felaktigprtsbilaga (område 3) Kommunen har i anledning av en fråga från en leverantör lämnat ett for­ tydligandeden 14april2015påsättangesiförfrågningsunderlagetunder punkten "Frågor och svar", Frågan gällde det faktum att det saknades ett fält för inmatning av det timpris som en anbudsgivare offererar för spol­ ning inom upphandlingens område ''Tömning av slamområde 3". Kommunen besvarade frågan genom att lägga ut en ny uppdaterad bilaga med det berörda fältet. Denna korrigering var nödvändig eftersom en ut­ värdering av den aktuella tjänsten inte hade kunnat genomföras med den gamla bilagan som underlag, LBC har till sitt anbud bifogat den gamla bilagan som inte innehåller något falt för uppgift om pris per timme för spolning. Eftersom LBC inte har bifogat korrekt prisbilaga till anbudet så har anbudet förkastats i enlighet med förtydligandet. Kommunen bestrider påståendet att den kompletterande prisbilagan skulle leda till att nya underlag för anbudsprövningens rangordning tillkommit. Den korrigerade prisbilagan har enbart korrigerat en brist i den ursprung­ liga prisbilagan. Utvärderingsgrunden är oförändrat lägsta pris. Det an­ kommer på en anbudsgivare att hålla sig informerad om eventuella :foränd­ ringar av förfrågningsun.derlaget under anbudstiden. Skäl for att besluta om att upphandlingen bör göras om eller att den ska rättas saknas eftersom den har genomförts i enlighet med LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 8 DOM 5291-15 5363-15 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser :tµ.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om limsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfort att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även forfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr HFD 201 3 ref. 53). FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Sida·9 DOM 5291-15 5363-15 Förvaltningsrättens bedömning Petterssons Det är ostridigt att Ohlssons anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på att ange vissa fordonsuppgifter i bilaga 1. En av huvudprincipema enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfråg­ ningsw,,derlaget inte ska beaktas vid utvärderingen, Kommunen gör emellertid gällande att Ohlssons anbud inte ska fcirkastas eftersom avvikelsen från kravet är oväsentlig i upphandlingen och att det därmed skulle vara oproportionerligt att förkasta anbudet p å grund av de uteblivna fordonsuppgiftema. Kommunen framhåller även att det i bilagan anges att de efterfrågade fordonsuppgiftema inte kommer att utvärderas. Något uttryckligt krav på att de fordon som kommer att användas vid utförandet av uppdraget ska finnas tillgängliga redan vid tidpunkten för anbudsläm.nandet ställs inte upp i forfrågningsunderlaget. Även såväl Petterssons som Ohlssons synes ha uppfattat kravet på så sätt, d.v.s. att angivande av fordonsuppgifter för aktuellt fordon saknar väsentlig bety­ delse i upphandlingen, Båda dessa leverantörer har nfunligen utelämnat efterfrågade uppgifter om aktuellt fordon. Att Petterssons i de grå fälten angående fordonsuppgifter i Bilaga 1 har noterat att "finns ej idag" och 1'nyare än 2010" medför inte någon annan bedömning. Ett krav på tillgång till fordon före avtalsstart skulle därtill vara konkurrensbegränsande och försvåra för nya aktörer på marknaden att delta i upphandlingen. Kommu­ nens agerande att frånfalla nu aktuellt krav strider därför inte mot proport­ ionalitetsprincipen. Inte heller strider forfarandet mot likabehandlingsprin­ cipen eftersom kommunen utvärderat både Petterssons och Ohlssons an­ bud, trots att inget av dem uppfyller nu aktuellt krav. Kommunens förfa­ rande i denna del står därmed inte i strid med LOU. FÖRVAl...TNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG LEC Miljöklassning (område 2) Sida 10 DOM 5291-15 5363-1 5 I upphandlingen ställs krav på att de fordon som offereras ska vara av lägst Euro5/2008 års modell. Ohlssons har i sitt anbud svarat jakande på frågan om detta skallkrav uppfylls. I förfrågningsunderlaget anges inte att kravet kommer att kontrolleras utöver denna ftirsäkran. Endast om det finns skäl för att anta att kravet inte kommer att uppfyllas kan det åligga kommunen kontrollera om kravet uppfylls. Det är inte visat att några sådana skäl före­ ligger. Kommunens förfarande i denna del står därför inte i strid med LOU. Fotdonsuppgiftet (område 2) Som angetts ovan saknar kravet på att ange vissa fordonsuppgifter väsent­ lig betydelse för upphandlingen. varför det har funnits skäl för kommunen a tt fr å n fal l a kr a v s t ä l l n i n g e n i d e nn a d e l . D e t s o m L B C a n :fö r m e d fö r i n t e någon annan bedömning. Det noteras att LBC inte heller har klandrat Petterssons anbud i denna del� trots avsaknaden av efterfrågade fordons­ uppgifter även i detta bolags anbud. Det är dänned inte visat att kommu­ nens förfarande står i strid med LOU i denna del. Felaktigprisbilaga (omrhde 3) Efter påtalande av en leverantör att det saknades ett fält för inmatning av det timpris som en anbudsgivare offererar för spolning inom område "Tömning av slamområde3" har kommunen publicerat ett förtydligande i form av en uppdaterad bilaga med det saknade fältet och samtidigt angett att det var denna nya bilaga som skulle bifogas anbudet. Förfara11det har skett helt i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget angående Frågor om upphandlingen. Eftersom LBC inte har bifogat korrekt prisbi­ laga till anbudet har LBC:s anbud förkastats. Den nya prisbilagan har inte inneburit att underlaget för anbudsprövningens rangordning har förändrats, utan den har enbart korrigerat en brist i den ursprungliga prisbilagan. Ut- FÖRVAtTNINGSRÄTTEN I GÖTEBOR.G DOM Sida 1 1 5291-15 5363wl5 värderingsgrunden är oforändrat lägsta pris. Det ankommer därtill på an­ budsgivaren att hålla sig informerad om eventuella förändringar av för" frågnjngsunderlaget under anbudstiden. Kommunen har sålunda rätteligen fotkastat anbudet från LBC avseende 01måde 3. Det noteras att förfrågningsunderlaget avseende ställda krav på efterfrå­ gade fordon hade kunnat utformas mer klart och tydligt. Bristen är emeller­ tid inte av sådan allvarlig karaktär att de grundläggande principer som bär upp LOU har trätts fomär. Sammanfattningsvis har ingen av sökandena visat att kommunens agerande i upphandlingen i nu klandrade delar står i sttid med LOU. Båda ansök­ ningarna ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) sson Rådman Föredragande i målen har varit iliredragande juristen Micham Koch. • HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den s om vill överklaga fö.tvaltningsriittens beslut ska skciva till Kammao:ätten i Götebo,:g. Sktlvelsen skå do.;k skickas eller lånlnas till tönraltningsrätte;Q, överklagandet ska ha kommit in till för-o-altningsrätten inom tte vecko,: från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslute, har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandliog hat angetts när beslutet kommer att meddelas, ska. dock överklagandet ha kommit in inom tre vei;koi: från den da.g domstolens beslut meddelades. Tidet1. för överklågandet för offentlig part :räkna.s fråndendagbeslutetmeddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsomm.arafi:on� julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen ko:tnmer in nästa vai:dag. till bostaden och mobiltdefon. Adtess och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås fö,: delgi'Vtling. Om dessa uppgifter ha,: lämnats tidigare i mile,: - och om de fortfuande är aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, posmckess, e­ postadress, relefonnumtnet till arbetspuu:sen och mobiltelefonnummer anges. om·någon person- eller adtessuppg:ift ändras, sb ändringen utan dtöjstnål arunii.las till kammarrätten. 2. dendom/beslutsomöverklagasmed uppgifa om förvaltningsrättens namv., ;måh,.l,lmJD.er samt dagen för beslute., 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om pi:övningstillstånd, Förattettövetklagandeska.kunnatasuppi 4. kam.mar.täuen fordras att i,rövningstillstå.o.d den ändring av fö,i;vcltoiogsi:ätcens dom/beslut som ldaganden vill ft till stånd, de bevis som klaganden vill li.beropa. och vad han/hon '9ill styrka. med varje särskilt bevis. meddelas. Kammtrrätten lämnnr prövningstillstå.Ad om det finns anledning att betvivla förvaltnings.t:ätten ha,: kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fötva.ltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillfunpningen att ÖVe.tklagandet ptövas av högre riitt, cller 4. det annars finns synnerliga. skäl att pxöva övei:klngandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrattens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med i:1\terklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och tdefonnumme,r S. :www:domsohc , Acb:essen till förvalrningsrätten framgår av domen/beslutet. transporter och posttjänster ffu: avtal slutas innan nät tio d hu gått från det att rätten a"'Siort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall fh a-ml slutas omedelbart. Ett överklågande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information &ns i 16 kapitlet i de ovan angivna Behöver Ni fler upplysningar om hm man överklagarkanNivändaErtill förvalmingsrätten. agar 1. om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, beslut h111: löpt ut I de flesta fall fät avtal slums bgatna. riktigheten av det slut som I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) Il SVERIGES DOMSTOLAR tiden för överklagande av rättens dom ellex