LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-23
Meddelad i Västerås
SÖKANDE
Gambro Lundia AB, 556057-7594
Ombud:
Advokaten Tomas Kjellgren }ur.kandidaten Sven Vaxenbäck Mamiheimer Swmiling Advokatbyrå AB Box 1711
111 87 Stockholm
MOTPART
Landstinget Västmanland 721 51 Västerås
Mål nr 2066-09 E Rotel 4
Sida 1 (7)
 Dok.Id 45150
Postadress
Box 1001
721 26 Västerås
Besöksadress
Sigurdsgatan 22
Telefon Telefax
021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00
ÖVERKLAGAT BESLUT
Landstinget Västmanlands tilldelningsbeslut den 9 oktober 2009
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
YRKANDEN M.M.
Landstinget Västmanland (landstinget) har genomfört upphandling avse­ ende dialysutrustningar, LVU09018. I tilldelningsbeslut daterat den 9 oktober 2009 har landstinget antagit Fresenius Medical Care Sverige AB som leverantör.
Gambro Lundia AB (bolaget) har begäii överprövning av landstingets
tilldelningsbeslut. Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas, eller alterna­
tivt göras om. Avseende yrkandet om rättelse begär bolaget att länsrätten
!)nr
 bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan utvärderingsresultatet
rättats på sätt som bolaget beskriver in sin begärm1 om överprövning. Som
grund för talan anförs bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att
landstinget vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga budet
avsåg att ta hänsyn till följande viktade utvärderingskriterier; utvärderings­
krav (20 procent), praktisk utväi·dering (20 procent) och totalpris (40 pro­
cent). Det äi· ett faktum att summan av de angivna vikterna endast uppgår
 
LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM
2009-11-23
Sida 2 2066-09
  till 80 procent och att landstinget först i samband med sitt tilldelningsbeslut meddelat anbudsgivarna hur de resterande 20 procentenheterna fördelat sig över de angivna viktade utvärderingskriterierna. Bolaget och de övriga anbudsgivarna har inte vid utformandet av sina anbud känt till den sanna viktningen som landstinget avsåg tillämpa vid anbudsutvärderingen. Dessa omständigheter utgör en sådan allvarlig brist i förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om. För det fall länsrätten finner att anbudsutvär­ deringen, trots de angivna bristerna, är möjlig att genomföra har bolaget erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Bolaget har offererat di­ alysutrustning med s.k. filterset M 60, men som ett alternativ även offererat dialysutrustning med filterset M 100 (ett dyrare alternativ). I kravspecifi­ kationen anges under POS 2.2 att "möjlighet till citrat-dialys bör finnas". Dialysutrnstningen bör alltså möjliggöra citrat-dialys. I förfrågningsun­ derlaget anges under 4.4 Utvärdering av anbud att en poängskala från 0 till 4 kommer att tillämpas och att anbudsgivare som uppfyller bör-kravet utmärkt erhåller 4 poäng medan anbudsgivare som uppfyller kravet mycket bra får 3 poäng, bra 2 poäng, mindre bra 1 poäng och att de anbudsgivare som inte uppfyller kravet får O poäng. Fresenius anbud erhöll 4 poäng vid utvärderingen avseende POS 2.2. Poängen är ostridigt korrekt eftersom Fresenius offererat dialysutrustningen MultiFiltrate. Bolaget får emellertid framhålla att den av Fresenius offererade dialysutrustningen uppfyller det aktuella bör-kravet i kombination med produkten K.it 9 CVVHD 1000 Ci/Ca (inkl. filter AV 1000=1,8 kvadratmeter) ("K.it 9"). Fresenius har, förutom Kit 9, även offererat nio andra s.k. kit bl.a. det billigare K.it 1 CVVH 400 (inkl. filter AV 400 S) ("Kit l ") vilket inte kan användas till citrat-dialys. Vid berälmingen av Fresenius totalpris har landstinget gjort en kostnadsberäkning baserad på att dialysutrustningen används i kombi­ nation med det billigare Kit 1. Landstinget har vid utvärderingen av bör­ kravet POS 2.2 korrekt utgått från att Fresenius dialysutrustning MutiFil­ trate används i kombination med K.it 9, men felaktigt berälmat Fresenius totalpris utifrån att dialysutrustningen används i kombination med det bil-
   
 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM
2009-11-23
Sida 3 2066-09
ligare Kit 1. Häitill tillkommer att landstinget vid utvärderingen av bola­ gets anbud inte har beräknat bolagets totalpris utifrån det offererade filter­ setet M 60. Landstinget har istället felaktigt grundat sin berälming på bola­ gets dyrare alternativa filterset M 100 som har en högre dygnskostnad. Vid en korrekt genomförd beräkning blir Fresenius totalpris 901 500 kr och bolagets totalpris 876 025 kr. Bolagets totalpris blir därmed det lägst offe­ rerade priset i upphandlingen. Detta medför att bolagets totalpoäng i an­ budsutvärderingen blir 3,83 poäng och Fresenius 3,74 poäng. Bolagets berälming av totalpoäng i anbudsutvärderingen utgår från den korrekta för­ utsättningen att slangar, avflödespåsar och filter för Fresenius offererade dialysutrustning i kombination med Kit 9, liksom för bolaget, byts ut dag­ ligen, dvs. tre gånger per dygn. Häiiill kommer att landstinget medgivit att bolaget tilldelats en för låg poäng avseende bör-kravet POS. 4.5. Lands­
tinget har i e-post angett att bolaget ges 4 poäng i de1ma del (tidigare 2 po­ äng). Genom de1ma höjning i anbudsutvärderingen blir bolagets totalpoäng 3,87. - Landstinget har genom sitt agerande brutit mot de allmänna EG­ rättsliga likabehandlings- och transparensprinciperna och därmed även mot
1 kap. 9 § LOU. Som en följd av att landstinget brustit i sina förpliktelser enligt LOU har bolaget lidit, eller riskerar i vaii fall att lida, skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen i den mening som avses i 16 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket LOU varför skäl föreligger för länsrätten att förordna i enlighet med bolagets yrkanden. . - Bolaget ger in och åberopar tolv bilagor saint hänvisar till flera domstolsavgöranden till stöd för sin talan.
Landstinget bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. föUande. Genom ett shivfel har fördelningen av procentsatserna i förfrågningsun­ derlaget fördelats så att 20 procent kom att saknas. Detta uppdagades av landstinget först när utvärderingen genomfördes. För det fall fördelningen hade uppdagats tidigare hade ändring meddelats. Landstinget bedömer att upplysningen om fördelningen av de återstående 20 procent inte påverkar
 
 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM
2009-11-23
Sida 4 2066-09
 utvärderingsresultatet i så hög grad att upphandlingen ska göras om. Vid anbudsutvärderingen har landstinget försökt se till att utvärderingen grun­ dats medicinskt och behandlingsmässigt på så likvärdiga produkter som möjligt. Detta har resulterat i att både filter/slang-set CVVH 400 från Fresenius med 0,75 kvadratmeter effektiv yta och bolagets filter/slang-set M I 00 med 0,9 kvadratmeter effektiv yta uppfyller landstingets krav. Bolagets filter/slang-set M 60 har 0,60 kvadratmeter effektiv yta vilket landstinget bedömt är otillräckligt. Filter/slang-set M I 00 är det filter som sedan länge används vid samtliga akuta dialysbehandlingar på intensiv­ vårdsavdelningen. Det står bortom allt rimligt tvivel att landstinget skulle utvärdera ett filter som överhuvudtaget inte har varit acceptabelt att an­ vända i nuvarande verksamhet. Landstingets utvärdering i tilldelningsbe­ slutet baserades på dialysbehandling med heparin/antikoagulation, den di­ alysbehandling som för närvarande används vid intensivvårdsavdelningen. Efter påpekande av bolaget, som hävdade att kostnadssammanställningen skulle grunda sig på citratbehandling eftersom denna behandlingsmetod ställts upp som ett bör-krav, justerade landstinget poängutvärderingen ut­ ifrån de i fö1iydligandet angivna kostnaderna för citrat-dialys inklusive två filterbyten lmder tre dygn. Landstinget har begäii in förtydligande från samtliga anbudsgivare avseende punkten 2.7 i kravspecifikationen för att klargöra kostnaden för citratbehandling i tre dygn. Fresenius har i sitt för­ tydligande angivit att det går åt ett komplett filter/slang-set CVVHD 1000 med filteryta 1 ,8 kvadratmeter vid start av dialysbehandling samt två filter­ set. Bolaget har i sitt fö1iydligande angett att två filter/slang-set M I00 med filteryta 0,9 kvadratmeter, alternativ två filter/slang-set M 60 med filteryta 0,6 kvadratmeter utöver det filter/slang-set som används vid start av dia­ lysbehandling måste bytas. Bolaget har uppgett att hela setet måste bytas vid klottning. Både Fresenius och bolaget har angett möjligheten att an­ vända filter/slang-set i 72 timmar. Landstinget bedömer att det vid använ­ dandet av Fresenius filter/slang-set finns möjlighet att byta filter vilket im1ebär att ett komplett filter/slang-set samt två filter går åt vid dialysbe-

 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM 2009-11-23
Sida 5 2066-09
handling i tre dygn. Vid användande av bolagets filter/slang-set måste vid filterbyte hela setet bytas till stor del beroende på att filter/slang-setet är konstruerat på så sätt att enbaii filterbyte inte medges. Detta resulterar i en högre kostnad per dygn för bolagets dialysutrustning. Landstinget har ingen anledning att ifrågasätta de från Fresenius inkomna uppgifterna om att filterbyte är möjligt utan att byta hela filter/slang-setet vilket resulterar i en lägre dygnskostnad vid behandling i tre dygn. - Landstinget ger in och åberopar fyra bilagor till stöd för sin talan.
Länsrätten har den 23 oktober 2009 beslutat att den aktuella upphandlingen inte får avslutas genom att avtal ingås (s.k. inhibition).
Bolaget har i yttranden till länsrätten den 3 november och den 11 novem­ ber 2009 bl.a. uppgett att de vidhåller sin talan.
Landstinget har i yttrande inkommet till länsrätten den 9 november 2009 bl.a. angett att de står fast vid sin tidigare inställning.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämiande och propo1iionalitet iakttas.
I 12 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­
lande myndigheten, eller
2. det anbud som i1mehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
  
LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM
2009-11-23
Sida 6 2066--09
En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för-• frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
Enligt 12 kap. 2 § LOU ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana hiterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ ningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande p1ioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i
1. annonsen om upphandlingen,
2. förfrågningsunderlaget, eller i
3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar
Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Länsrätten gör följande bedömning.
Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av att processen är förutsebar och öppen. För att anbudsgivarna ska ha samma förutsättningar vid an­ budsgivningen måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och in­ nehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. De krav som föreskrivs ska vara propo1iionella och uppfylla de övriga EG-rättsliga principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU.
Bolaget har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas alternativt gö­ ras om med hänvisning till att förfrågningsunderlaget brister i transparens. I detta avseende noterar länsrätten följande.

LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN
DOM
2009- 1 1-23
Sida 7 2066-09
 I målet är ostridigt att det i förfrågningsunderlagets avsnitt 4.3. Utvärde­ ring av anbud angivits att utvärderingskriteriema Utvärderingskrav ( 1), Praktisk utvärdering (2) och Totalpris (8 år) (3) ska viktas enligt 20 % - 20 % - 40 % och att landstinget vid den faktiska poängutvärderingen viktat kriterierna 1 och 2 till 30 % vardera. Länsrätten konstaterar att det faktum att kriterierna 1 och 2 åsatts en viktningskoefficient i förfrågningsunderla­ get och en annan vid den faktiska poängutvärderingen im1eburit att an­ budsgivama inte kunnat förutse vilket eller vilka kriterier som skulle ha högst vikt vid utvärderingen och inte heller kriteriernas inbördes förhål­ lande till varandra. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att den resterande femtedelen inte fördelats propo1iionerligt mellan de olika utvärderingskri­ terierna. Landstinget har härigenom brutit mot de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna om transparens och förutsebarhet. Det kan, enligt länsrättens mening, inte uteslutas att denna omständighet påverkat hur bo­ laget utformat sitt anbud och att bolaget härigenom lidit skada. Med be­ aktande av att det är fråga om ett väsentligt fel i upphandlingsunderlaget ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva vad bolaget anfö1i gällande utvärderingen av bolagets och den vinnande leve­ rantörens anbud.
DOMSLUT
Länsrätten bifaller Gambro Lundia AB:s ansökan på så sätt att Landstinget Västmanlands upphandling avseende dialysutrustning ska göras om.
I och med detta beslut upphör länsrättens interimistiska beslut den 23 oktober 2009 att gälla.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/la)
Kristina Jaros Åberg \_/ rådman
jo
    (it1oh11:f/ l1fltfv?!/Jbe0;

 SvERJIGES DOMSTOLAR
  Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. §lk:rivelse:n skall dock skickas eller lämnas till fänsrärte:n.
Överklagandet skall ha korn:tnit in till länsrätten inom tire veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kam.tnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Orn prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Bilaga
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnurnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut so1n överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer sarnt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ gar1den vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skdvelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fu11makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numrner.
        0
 www.domstol.se