FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2012-12-05 Meddelad i Falun Mål nr 3802-12 Enhet2 Sida1 (6) ( Consensus Utbildning AB,556629-9284 Aspholmsvägen9 702 27 Örebro Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box143 701 42 Örebro MOTPART Borlänge kommun 78181 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 71665 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. ( BAKGRUND OCH YRKANDEN Borlänge kommun (i det följande Kommunen) genomför en upphandling av ledarskapsutbildning till Borlänge kommunkoncern (Anbud 20 12/20 ). Tilldelningsbeslut meddelades den 22 augusti 20 12, varvid Högskolan Da­ larna tilldelades kontraktet. Consensus Utbildning AB (i det följande Bolaget) ansöker om överpröv­ ning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas med hänvisning till att Kommunen vid utvärderingssammanställningen har frångått den poängsättning som gjordes vid utvärderingen. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska rättas med hänvisning till att Kommunen felaktigt har tilldelat Bolagets anbud en för låg poäng avseende kvalitetskriteriet "Kursplan/pedagogiskt upplägg". I tredje hand yrkar Bolaget att upphand­ lingen ska göras om eftersom Kommunen har underlåtit att ange klara och tydliga kriterier och specifikationer för utvärderingen av kvalitetskriteriet "Kursplan/pedagogiskt upplägg". Av förfrågningsunderlaget punkt 6.2 framgår dessutom att Kommunen har missuppfattat den tvådelade anbuds­ prövningen, eftersom de anser sig kunna förkasta anbud efter att kvalifice­ ringsfasen genomförts. Genom bristerna i upphandlingsförfarandet har Kommunen brutit mot principerna om likabehandling och transparens och Bolaget har till följd härav lidit skada genom att inte ha tilldelats kontrakt. Kommunen bestrider bifall och anför i huvudsak följande. Bolagets anbud har rätteligen tilldelats tre poäng avseende kvalitetskriteriet "Kurs­ plan/pedagogiskt upplägg", eftersom anbudet saknar beskrivning av hur en eventuell examination skulle kunna genomföras och med vem Bolaget samarbetade. Bolaget har inte erhållit fyra poäng vid utvärderingen av det aktuella kriteriet, utan det rör sig om en felskrivning i sammanställningen som rättades till omedelbart så snart det uppmärksammats. Upphandlingen har skett i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna, samtliga pre­ sumtiva anbudsgivare har getts samma förutsättningar och förfrågningsun­ derlaget har speglat vad beställaren lägger vikt vid ifråga om kvalite. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 380 2-12 Enhet 2 I FALUN Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 Enhet 2 I FALUN FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Av avsnitt 6 "Prövning av anbud" i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 6.1.1 Förmåga att genomföra uppdraget Med utgångspunkt från anbudsgivarens beskrivning enligt Kravspecifikationen 4.2 görs en bedömning av anbudsgivarens förmåga att genomföra uppdraget på ett professionellt och ändamålsenligt sätt som motsvarar beställarens behov. Med utgångspunkt från anbudsgivarens beskrivning av kompetens och erfarenhet görs en bedömning av anbudsgivarens förmåga att genomföra uppdraget med beställarens efter­ frågade kvalitet. Beställaren förbehåller sig rätten att avgöra om ställda krav och anbudsgivarens förmåga att genomföra uppdraget motsvarar det som beställaren frågar efter. 6.2 Utvärdering Beställaren kommer att välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris (50 %) och kvalite (50 %) 6.2.2 Kvalite 50 % Kompetensprofil föreläsare/lärare 25% Kursplan/pedagogiskt upplägg 25% Kursplan/pedagogiskt upplägg Viktning Poäng- 1-5 poäng 1-5 poäng Kursplan/pedagogiskt upplägg poängsätts med 1-5 poäng där 5 poäng är högsta poäng som kan uppnås. Därefter följer poäng i fallande skala beroende av hur beställaren bedömer att kursplanen och det pedagogiska upplägget stämmer överens med vad beställaren frågar efter i detta underlag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Kommunen har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det medfört att Bola­ get lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). ( ( Av praxis framgår att domstolen inte är bunden av parternas yrkanden vid val av åtgärd, utan det står domstolen fritt att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ2 005 ref47 ). Då Bolaget i förevarande fall har åberopat flera skäl för ingripande enligt LOU prövar förvaltningsrätten i första hand de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Bolaget har i denna del bl.a. gjort gällande att upphandlingen strider mot principerna om likabehandling och transparens eftersom det i förfrågnings­ underlaget saknas kriterier som anger hur poängsättningen1-5 ska ske av kvalitetskriteriet "Kursplan/pedagogiskt upplägg". På fråga från Bolaget har Kommunen i efterhand angett hur kriteriet poängsatts. Kommunen har härvid sagt att mervärde är skillnaden mellan en trea och en fyra. Mervär­ den nämns inte i förfrågningsunderlaget. De bedömningar som gjorts i ut­ värderingen i denna del har således inte något stöd i förfrågningsunderla­ get. Poängsättningen blir helt godtycklig och kommunen har genom ut­ formningen av förfrågningsunderlaget förbehållit sig fri prövningsrätt. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ2002 ref. 50). Ett förfrågningsunderlag f'ar inte vara utformat så att det ger den upphand­ lande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan an­ setts föreligga när förfrågningsunderlaget inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802 - 12 Enhet2 IFALUN (\ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 380 2-12 IFALUN Enhet 2 ( svar skulle framstå som "bäst", "näst bäst" osv. eller "väl godkänd", "god­ känd" osv. Den poängsättning som gjordes av utvärderingskriteriema an­ sågs ha lämnat stort utrymme för godtycklighet och leverantörerna saknade möjlighet att förutse vad som skulle komma att beaktas vid prövningen av anbuden Gfr Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6996-08). I det nu aktuella förfrågningsunderlaget har Kommunen visserligen angett vilka utvärderingskriterier som ska användas och viktat dessa samt angett vilka underkriterier som har betydelse vid utvärderingen av kriteriet "Kva­ litet". Kommunen har också angett att underkriteriema kommer att åsättas betyget 1-5. Såvitt avser kvalitetskriteriet "Kursplan/pedagogiskt upplägg" har kommunen angett att poäng kommer att erhållas "i fallande skala bero­ ende på hur beställaren bedömer att kursplanen och det pedagogiska upp­ lägget stämmer överens med vad beställaren frågar efter i detta underlag". Kommunen har vidare under flera avsnitt i förfrågningsunderlaget förbe­ hållit sig rätten att avgöra om kvaliteten på offererad utbildning motsvarar det som kommunen vill ha (se avsnitt 6 "Prövning av anbud" under punk­ terna 6.1.1, 6.2. 2 Förvaltningsrätten konstaterar sålunda att Kommunen angett ett omfat­ tande utvärderingskriterium, men att den samtidigt förbehållit sig rätten att vid utvärderingen göra ett urval av kvaliteter som den anser ger mervärde. Även om det finns en koppling till avsnitt 4.2 i förfrågningsunderlaget som kan ge viss ledning för utvärderingen beskrivs inte närmare vad Kommu­ nen värdesätter vid sin bedömning. Otydligheten framkommer inte minst genom det sätt på vilket kommunen motiverat skillnaden mellan betyget 3 och 4 för Bolaget. Förvaltningsrätten anser bristen på transparens i detta avseende har inneburit att Kommunen gett sig själv en i princip fri pröv­ ningsrätt såvitt avser utvärderingskriteriet "Kursplan/pedagogiskt upp­ lägg". Denna slutsats vinner ytterligare stöd i det faktum att Kommunen, efter att tilldelningsbeslut meddelats, på fråga från Bolaget försökt preci- ( ( sera vad som krävs för att ett anbud ska erhålla olika poäng men inte ens i detta svar närmare kunnat konkretisera vilka kvaliteter som bedöms med­ föra ett mervärde. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att det i målet aktuella förfarandet medför att leverantören saknar möjlighet att förutse vad som ska komma att tillmätas betydelse vid prövning av anbuden. Upp­ handlingsförfarandet brister därför i öppenhet och förutsebarhet. Bristerna får anses ha inneburit en risk för skada för Bolaget. Skäl för ingripande enligt LOD föreligger därför. Eftersom de konstaterade bristerna får anses hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är det inte möjligt att rätta upphandlingen. Upphandlingen ska därför göras om. Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att pröva övriga invändningar Il_som Bolaget framställt i sin begäran om överprövning. rÖzAGAR, se bilaga (DV 310 9/1C LOU). Karin Forslund Johansson rådman Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3802-12 IFALUN Enhet 2