F…RV AL TNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 2014-03-11 Meddelad i VŠxjš MŒl nr 3385-13 WW Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART VŠxjš kommun Box 1222 351 12 VŠxjš SAKEN Fšredragande: Dok.Id 86664 Postadress Box 42 351 03 VŠxjš Besšksadress Kungsgatan 8 T elefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se T elefax 0470-255 02 Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:30 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att VŠxjš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 52 000 kr. KSnr , Akiitjl ' F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM 3385-13 I V€XJ… YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansšker om att VŠxjš kommun (kommunen) enligt 17 kap. 1 € 3. LOU ska fšrpliktas att till staten betala 52 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Kommunen har brutit mot L O U genom att den 13 september 2012 ingŒ avtal med Cranab A B utan fšregŒende annonsering enligt 15 kap. 4 € LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte var uppfyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphand- ling. Kommunen medger att betala upphandlingsskadeavgift med 20 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. A v kommunens internutredning framgŒr att inkšp har skett under perioden 2010-2012 till betydande belopp utan korrekt upphandling. Under sommaren 2012 kon- taktade kommunen tvŒ potentiella leverantšrer fšr inkšp av en s.k. slag- hackare. Cranab A B gav in en offert till kommunen. Den 13 september 2012 antog kommunen Cranab AB:s offert, varpŒ parterna trŠffade avtal om kšp av slaghackare i enlighet med offerten. Kommunens ingŒende av avtalfšregicksinteavannonsering. Av15kap3€LOUfšljerattenupp- handlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av LOU vars vŠrde šverstiger 15 procent av tršskelvŠrdet, ska annonsera upphandlingen i enlighet med 15 kap 4 € LOU. En upphandlande myndig- het fŒr ingŒ avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Eftersom avtalets kontraktsvŠrde švers- tiger grŠnsen fšr direktupphandling (284 631 kr) skulle kommunens ingŒ- ende av avtalet ha fšregŒtts av en konkurrensutsŠttning genom ett annonse- rat fšrfarande enligt LOU. NŒgot sŒdant fšrfarande har inte skett. Kom- munen har inte angett nŒgra omstŠndigheter som skulle motivera att undan- taget fšr synnerlig brŒdska var aktuellt vid tidpunkten fšr kšpet av den 2 F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 3 3385-13 hydrauliska armen. Kommunens beslut grundade sig uteslutande pŒ eko- nomiska faktorer. Kommunens intresse av klippning av vŠgrenar hade kunnat tillgodoses genom ett annonserat kšp av en ny slaghackare samti- digt som kommunen dŠrutšver hade kunnat kšpa klippningstjŠnster. Under sŒdana omstŠndigheter var det inte "absolut nšdvŠndigt" att kšpa en slag- hackare den 13 september 2012 pŒ det sŠtt som kommunen gjort. Fšrut- sŠttningar fšr ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering pŒ grund av synnerlig brŒdska har sŒledes saknats. NŒgra omstŠndigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av avtalet fšreligger inte. Kommunens ingŒende av avtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphand- ling. En sŒdan formlšs konkurrensutsŠttning som kommunen har foretagit kan inte ersŠtta det annonserade fšrfarande som fšreskrivs i LOU. A v upp- gifter frŒn Cranab A B fšljer att den hydrauliska armen som kommunen har kšpt endast kan anvŠndas fšr klippning av vŠgrenar om den monteras till- sammans med švriga inhandlade komponenter (motorpaket, grŠsaggregat och fŠstanordning). Kommunen har endast kunnat tillgodogšra sig en fun- gerande slaghackare genom att kšpa samtliga fyra komponenter. A v Cranab AB:s offert framgŒr att avtalets vŠrde uppgŒr till 593 000 kr exklu- sive moms. Vid otillŒten direktupphandling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 € 3 L O U besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. A v fšrarbetena till 2010 Œrs Šndringar i L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett sŠkerstŠllande av upp- handlingsreglernas iakttagande samt korrekt anvŠndande av skattemedel. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphandlingsavgiftens storlek vid otillŒten upphandling berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets kontraktsvŠrde. Vid otillŒtna direktupphandlingar dŠr vare sig fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠndigheter fšreligger bšr upphandlingsskadeavgiften enligt Konkurrensverkets uppfattning ligga pŒ 7-8 procent av avtalets vŠrde. I fšrevarande mŒl anser Konkurrensverket att fšrsvŒrande omstŠn- digheter ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllande av upphandlingsskadeav- giften. Kommunens tekniska fšrvaltning har haft bristande rutiner vid sin F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 4 3385-13 tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid. Mot bakgrund av preskriptionsre- geln i 17 kap 7 € andra stycket L O U avser Konkurrensverkets ansškningar fem avtal som kommunen ingŒtt genom otillŒtna direktupphandlingar un- der hšsten 2012. Dessa fem upphandlingar har gjorts under en begrŠnsad tid (13 september 2 0 1 2 - 2 6 november 2012) och utgšr enligt Konkurrens- verket ett upprepat beteende. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgšr sŒvŠl de bristande rutinerna som det beskrivna upprepade beteendet sŒdana fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmŠtas bety- delse vid faststŠllande av sanktionsvŠrdet. Upphandlingsskadeavgiften ska dŠrfšr bestŠmmas till ett hšgre belopp Šn vad som skulle ske i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkommit. Avgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp som ligger šver mitten av den švre delen av skalan. En upphandlingsskadeavgift om 52 000 kr motsvarar ca 8,8 pro- cent av kontraktsvŠrdet och Šr enligt Konkurrensverket en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Kommunens agerande i utredningen och fšrbŠttringsŒtgŠrder som vidtas efter genomfš- randet av en otillŒten direktupphandling inverkar inte heller vid faststŠllan- det av lagšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Kommunen utvecklar sin talan enligt fšljande. Arbetet med att sŠkra upp rutiner pŒgŒr alltjŠmt fšr att sŠkerstŠlla att alla avtal, dŠr lagen sŒ krŠver, Šr konkurrensutsatta och annonserade pŒ sŠtt som krŠvs enligt LOU ochLUF. Alla dessa ŒtgŠrder pŒbšrjades innan Konkurrensverket pŒbšrjade sin ut- redning. Kommunen har varit Konkurrensverket behjŠlpliga i utredningen och helt šppet redovisat om avtal har konkurrensutsatts eller inte. Det ak- tuella avtalet avser inkšp av olika maskinkomponenter fšr klippning av grŠs etc. i dikeskanter av Cranab AB. De olika delarna utgšrs av hydraulisk arm (170 000 kr), motorpaket (324 000 kr), grŠsaggregat (92 100 kr) samt en fŠstningsanordning (6 900 kr). Under juli/augusti, nŠr ursprunglig an- ordning fšr klippning av grŠs i dikeskanter anvŠndes, intrŠffade en incident som gjorde att den hydrauliska armen bšjdes och sŒlunda blev defekt. Det F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 5 3385-13 gjordes bedšmningen att reparation var fšr kostsamt varfšr det beslutades att den defekta armen skulle sŠljas och ny kšpas in. Skadan intrŠffade un- der sommaren och det fšrelŒg synnerlig brŒdska med att infšrskaffa ny utrustning. Det finns endast ett fŒtal leverantšrer av motorpaket etc. som har efterfrŒgats. Med anledning hŠrav kan inte kommunens agerande att gšra en upphandling utan annonsering ansetts ha medfšrt att nŒgon leve- rantšr har lidit skada. Inte heller finns det anledning att anta att kommu- nens inkšp varit mer kostsamt Šn om en konkurrensutsŠttning Šgt rum. Kommunen har haft synnerliga skŠl enligt 15 kap. 3 € L O U fšr att gšra en direktupphandling av en hydraulisk arm dŒ den gamla blev defekt under pŒgŒende sŠsong fšr klippning. A v samma anledning har det Šven varit tillŒtet med en direktupphandling dŒ brŒdska enligt 4 kap. 5 € LOU har fšrelegat vilket omšjliggjort att iaktta de tidsfrister som stipuleras vid en annonserad upphandling. Det fanns inte fšrutsŠttningar att omgŒende upp- handla entreprenšr. Med hŠnsyn hŠrtill ska upphandlingsskadeavgiften inte šverstiga 20 000 kr. SK€LEN F…R A VG…RANDET FšrutsŠttningar fšr direktupphandling VŠxjš kommun har den 12 september 2012, utan fšregŒende annonsering, slutit avtal med Cranab AB avseende inkšp av en s.k. slaghackare. Kon- kurrensverket anser att inga undantagsbestŠmmelser Šr tillŠmpliga och att det ingŒngna avtalet dŠrfšr utgšr en otillŒten direktupphandling. Det Šr otvistigt i mŒlet att kontraktsvŠrdet uppgŒr till 593 000 kr. Detta innebŠr att 15 kap. L O U Šr tillŠmpligt men att direktupphandling som utgŒngspunkt inte fŒr anvŠndas. Fšr att VŠxjš kommun ska anses ha genomfšrt en tillŒten direktupphandling krŠvs att nŒgot av undantagen i 4 kap. 5-9 €€ L O U Šr uppfyllda eller om det finns synnerliga skŠl. F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 6 3385-13 Kommunen har gjort gŠllande att det fšrelŒg synnerlig brŒdska vid ingŒ- ende av det aktuella avtalet samt att avsaknaden av annonsering har moti- verats av synnerliga skŠl. En fšrsta fšrutsŠttning fšr att undantagsbestŠmmelsen i 4 kap. 5 € 3. LOU ska vara tillŠmplig Šr att kontraktstilldelningen ifrŒga Šr absolut nšdvŠndig. Kommunen har inte hŠvdat att det var absolut nšdvŠndigt fšr kommunen att kšpa den aktuella slaghackare. Fšr att det ska anses absolut nšdvŠndigt att tilldela kontrakt ska det enligt praxis ršra sig om upphandling av varor eller tjŠnster av stor samhŠllsekonomisk betydelse eller av viktig medi- cinsk art. Det Šr i det hŠr fallet inte frŒga om en sŒdan situation. Kommunen har vidare gjort gŠllande att det finns synnerliga skŠl fšr di- rektupphandling. A v fšrarbetena till den bestŠmmelsen framgŒr att regeln Šr avsedd fšr ofšrutsedda hŠndelser som inte den upphandlande myndig- heten sjŠlv kunnat rŒda šver (se prop. 2009/10:180 s. 344). Enligt fšrarbe- tena innebŠr uttrycket synnerliga skŠl att direktupphandling endast fŒr ut- nyttjas i undantagsfall (se prop. 2006/07:128 s. 429). Det som framkommit i mŒlet visar, enligt fšrvaltningsrŠttens mening, inte att det vid kommunens ingŒende av det aktuella avtalet fšrelŒg sŒdana om- stŠndigheter som utgšr synnerliga skŠl fšr direktupphandling. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att VŠxjš kommun genom att ingŒ avtal med Cranab A B utan fšregŒende annonsering har genomfšrt en otillŒten direktupphandling. Det finns dŠrmed grund fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift. F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… Upphandlingsskadeavgift DOM 7 3385-13 Av 17kap.4€LOUframgŒrattupphandlingsskadeavgiften skauppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € L O U sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. Avseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena till 17 kap. L O U (prop. 2009/10:180 s. 197 f.). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. V i d bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna di- rektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal kan ingŒs pŒ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 8 3385-13 FšrvaltningsrŠtten bedšmer inledningsvis att kommunens švertrŠdelse inte kan anses som ett ringa fall, varfšr det finns skŠl fšr att besluta om att kommunen ska pŒfšras en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket yrkar att avgiften ska berŠknas till 52 000 kr, motsva- rande 8,8 procent av kontraktsvŠrdet. Kommunen anser att en avgift om 20 000 kr Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Som Konkurrensverket anfšrt anses otillŒtna direktupphandlingar vara all- varliga švertrŠdelser som bšr leda till hšga sanktionsvŠrden. HŠrtill kom- mer att kommunen haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid och genomfšrt upprepade otillŒtna direktupphandlingar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte har framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet som medfšr skŠl att sŠtta ned eller helt efterge av- giften. Sammantaget fŒr det av Konkurrensverket yrkade beloppet anses vŠl avvŠgt och det finns inte skŠl att bestŠmma avgiftens storlek till ett lŠgre belopp Šn det av verket yrkade. Ansškan ska dŠrfšr bifallas och kommunen fšrpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeavgift om 52 000 kr. HUR MAN…VERKLAGAR, se bilaga 1(DV3109/1d-LOU) Bertil Idarsson ƒ l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. O m sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, rnidsornmarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. O m klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KarnmarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det fmns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. O m pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. O m nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšnraltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se