KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (12) Mål nr 1446-1452-12 2012 -02� 2 9 Meddelad i Göteborg KLAGANDE 1. Lysekils kommun 2. Munkedals kommun 3. Sotenäs kommun 4. Strömstads kommun 5. Tanums kommun 6. Trollhättans kommun 7. Vänersborgs kommun Ombud: Advokat Roger Hagman Box 3460 103 69 Stockholm MOTPART Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: Advokaterna Liselott Fröstad och Håkan Johnston Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 21 februari 2012 i mål nr 1431-12, 1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-12, 1439-12 och 1440-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom. V(\) \j Dok.Id 209634 t":S� Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 Mål nr 1446-1452-12 YRKANDEN M.M. Lysekils kommun och medparter (kommunerna) yrkar att kammarrätten lämnar Menigo Foodservice AB:s ansökan om överprövning utan bifall. Menigo Foodservice AB (bolaget) anser att överklagandet ska avslås. Kommunerna anför bl.a. följande. Ifrågasatt möjlighet till avtalsstart den I mars 2012 Förvaltningsrättens domskäl får tolkas som att kommunerna i och med do­ men den 10 oktober 2011 skulle ha ifrågasatt om upphandlingen kunde genomföras under samma förutsättningar som före domen. Om domstolen därmed avsett att förfrågningsunderlaget skulle ha ändrats i enlighet med domskälen kan detta inte vara en skyldighet för kommunerna i och med att domen inte vunnit laga kraft. Kommunerna valde också att överklaga do­ men. Om domstolen istället avsett att kommunerna den I O oktober borde ha ifrågasatt möjligheten att fullfölja upphandlingen med avtalsstart den 1 mars 2012 anser kommunerna inte att de haft anledning att tro annat än att ett avgörande i kammarrätten i ett förtursmål skulle ha kunnat vara för handen i början av januari månad 2012 och att avtalsstart den 1 mars 2012 skulle ha varit möjlig. Om kommunerna istället utgått från att kammarrätten skulle ha beslutat att antingen ej bevilja prövningstillstånd eller bevilja prövningstill­ stånd och fastställa förvaltningsrättens domslut skulle det ha inneburit att en tillfällig annonserad upphandling med ett i övrigt oförändrat förfrågnings­ underlag inte skulle kunna fullföljas, eftersom den upphandlingen i så fall utifrån domarna stått i strid med LOU. Kommunerna hade således inte nå­ got annat realistiskt alternativ än att avvakta. GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 1446-1452-12 Möjligheten till påskyndat förfarande Uppstartstiden för en leverantör i grossistdelen kan beräknas till omkring tre månader. För leverantör/- producent kan den tiden sannolikt kortas något. Det hade inte varit möjligt att teckna avtal förrän omkring 70 alternativt 60 dagar efter den 10 oktober 2011 vid ett påskyndat öppet respektive selektivt förfarande. Då har i planeringen inte lagts tid för överprövning på minst sex månader. Såväl Konkurrensverket som domstolar har slagit fast att i plane­ ringen av en annonserad upphandling ska höjd tas för viss tid för överpröv­ ning. Vid en sådan planering skulle det inte ens teoretiskt ha varit möjligt att genomföra en förnyad upphandling med avtalsstart den 1 mars 2012. Lämpligheten av ett påskyndatförfarande Kommunerna kunde på goda grunder anta att även en tillfälligt annonserad upphandling med i allt väsentligt samma innehåll som i den överprövade upphandlingen också skulle komma att överprövas. Dessutom, särskilt som livsmedelsupphandlingar frekvent överprövas, kunde kommunerna på lika goda grunder anta att även tilldelningen i en tillfällig selektiv upphandling skulle komma att överprövas. Det fanns därför inte skäl för kommunerna att den 10 oktober 2011 anta att det skulle vara möjligt att genomföra ett på­ skyndat annonserat förfarande. Att under nämnda förutsättningar "besvära" leverantörer med en ny förfrågan på i stort sett oförändrade villkor med de kostnader detta skulle medföra för en anbudsgivning som på goda grunder inte skulle vara möjlig att genomföra med avtalsstart den 1 mars 2012 hade varit olämpligt. Även det allmänna skulle drabbas av onödiga kostnader och arbetsinsatser för ett påskyndat förfarande. Om kommunerna skulle omarbe­ ta förfrågningsunderlaget i enlighet med domskälen skulle det överhuvudta­ get inte ha varit möjligt att genomföra ett påskyndat annonserat selektivt förfarande, eftersom det hade tagit ett antal månader för kommunerna att revidera förfrågningsunderlaget. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr1446-1452-12 Konsekvenserna av om ett tillfälligt avtal inte ingås före den 1 mars 2012 För det fall grossist och leverantör/producent inte övergångsvis och i avvak­ tan på resultatet av en förnyad annonserad upphandling kan påbörja uppdra­ get den 1 mars 2012 kommer kommunerna inte ha möjlighet att laga och tillhandahålla mat från den dagen. Om i synnerhet äldre, sjuka eller personer med funktionsnedsättning, boende i servicehus och gruppbostäder eller per­ soner som är beroende av hemleverans inte erhåller mat är ekvationen mycket enkel. Ett antal personer kommer inom mycket kort tid att hamna i livshotande tillstånd. Andra kan snart hamna i tillstånd som hotar hälsan och på sikt även livet. Bolaget anför bl.a. följande. Ifrågasatt möjlighet till avtalsstart den 1 mars 2012 och till påskyndat för­ farande Kommunernas huvudsakliga skäl till att använda undantaget i LOU har an­ getts vara att ett annonserat förfarande skulle ha tagit för lång tid att genom­ föra efter förvaltningsrättens dom den 10 oktober 2011. Kommunerna har också anfört att domen inte borde föranlett dem att påbörja ett nytt upphand­ lingsförfarande innan saken var slutligt avgjord. Samtliga dessa omständig­ heter är hänförliga till kommunerna och har legat inom deras kontroll. Med en bättre planering och framförhållning hade kommunerna kunnat undvika en situation där man varit tvungen att direktupphandla. Det har i förevaran­ de fall utan tvekan funnits möjlighet för kommunerna att genomföra en öp­ pen eller selektiv upphandling. De i lagen angivna fristerna har kunnat hål­ las. Lämpligheten av ett påskyndat förfarande Kommunerna har anfört att en tillfälligt annonserad upphandling med i allt väsentligt samma innehåll som i den överprövade upphandlingen också KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 1446-1452-12 skulle komma att överprövas. Kommunerna har dock inte haft att genomfö­ ra en likadan upphandling. Istället skulle en betydligt enklare och mer grundläggande upphandling kunna genomföras för att tillförsäkra kommu­ nerna leveranser av livsmedel när det gamla avtalet löper ut till dess en ny korrekt genomförd upphandling har genomförts. En sådan tar naturligtvis inte ett antal månader att sammanställa, utan måste av en normalkunnig upphandlare kunna åstadkommas på avsevärt kortare tid. En eventuell risk för överprövning kan aldrig vara en faktor som påverkar bedömningen av om kriteriet "synnerlig brådska" är uppfyllt eller inte. Det är fortfarande fråga om en omständighet som kunnat förutses av kommunerna och som är hänförlig till den upphandlade myndigheten. Utnyttjande av bästa möjliga konkurrensutsättning För det fall en upphandlande myndighet hamnar i en situation där gällande ramavtal löper ut innan ett nytt hinner tecknas, åligger det myndigheten att säkra tillgång till den ifrågavarande varan eller tjänsten utan att reglerna i LOV överträds. Om detta inte är möjligt ska myndigheterna alltid se till att så långt som möjligt följa lagstiftningen. De skäl som framförs av kommu­ nerna är inte sådana att kravet på annonsering i LOV kan åsidosättas. Enligt annonsen om frivillig förhandsinsyn den 1 8 januari 2012 framgår att direkt­ upphandlingen är baserad på det förfrågningsunderlag som användes i den ursprungliga upphandlingen, vilken enligt förvaltningsrättens dom ska göras om. Det kan aldrig vara korrekt att använda ett förfrågningsunderlag som av domstol konstaterats strida mot LOV som grund för en tillfällig lösning. I den situationen ett annonserat förfarande inte är möjligt finns det två möjli­ ga alternativ. Det första är att det sedan tidigare löpande avtalet förlängs på oförändrade villkor under en kortare övergångsperiod till dess ett nytt kor­ rekt avtal har upphandlats. Avtalet som löper idag har i vart fall upphandlats och konkurrensutsatts i enlighet med LOV i ett tidigare skede. Det andra alternativet är att det nya förfrågningsunderlaget används för en direktupp­ handling. Kommunerna har valt att använda sig av det förfrågningsunderlag som uttryckligen av domstol inte ansetts vara förenligt med LOV och de KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 1446-1452-12 avtalsvillkor som inte konkurrensutsatts på ett korrekt sätt. Ett sådan förfa­ rande kan aldrig vara tillåtet eftersom det strider mot LOU och dess princi­ per. Direktupphandlad kontraktstid Kommunerna har i annonsen om frivillig förhandsinsyn angett att avtalsti­ den för det tillfälliga, direktupphandlade, avtalet till tretton månader med möjlighet till förlängning med sex månader vid högst två tillfällen. Detta ger en möjlig avtalstid om drygt två år. Möjligheten till förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantag från kravet på annonsering i LOU. Bestämmelsen innebär en eftergift för att tillgodose den upphandlade myndighetens behov av sådana varor och tjänster som är absolut nödvändi­ ga under en övergångsperiod. Det åligger kommunerna att begränsa avtals­ tiden till kortast möjliga. Det kan omöjligen ta kommunerna två år att genomföra en ny annonserad upphandling av den typ som det här är fråga om. Även detta förhållande innebär att den tilltänkta direktupphandlingen inte är förenlig med LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. LOU bygger på EU-direktiv om offentlig upphandling. Det följer av arti­ kel 4.3 fördraget om Europeiska Unionen (EU-fördraget) och artikel 288 tredje stycket EUF-fördraget att nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv ska tillämpas och tolkas mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med direktivens bestämmelser Gfr mål C-106/89). Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upp­ handling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater Gfr mål C-26/03). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 1446-1452-12 LOU innehåller förfaranderegler som ska tillämpas när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt med ekonomiska villkor till fristående ak­ törer. Dessa förfaranderegler kännetecknas av att offentliga upphandling­ ar som huvudregel ska annonseras (7 kap. 1 § LOU) och att alla leveran­ törer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Likaså ska de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och ickediskriminering, proportionalitet, transparens samt ömsesidigt erkännande iakttas vid offentlig upphandling (1 kap. 9 § LOU). I 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU anges att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid till­ delning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfris­ terna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående an­ nonsering. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG. I beaktandesats 1 och 6 till detta direktiv anges att direktivet bygger på EU-domstolens rättspraxis respektive att ingenting i detta di­ rektiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åt­ gärderna överensstämmer med fördraget. I samband med prövning av motsvarande artiklar om förhandlat förfaran­ de utan föregående annonsering i tidigare upphandlingsdirelctiv har EU­ domstolen bl.a. uttalat följande. Om en upphandlande myndighet under lång tid känt till de omständighe­ ter som gjorde upphandlingen nödvändig har det inte förelegat synnerlig brådska om myndigheten kunnat tillämpa sig av ett påskyndat förfarande (jfr C-107/92). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 Mål nr 1446-1452-12 De enda undantag från tillämpligheten av direktivet är de som enkom och undantagslöst är angivna i samma direktiv. Den som åberopar ett undan­ tag har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt (jfr C-328/92). Undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rät-· tigheter som ges i föredraget inom området för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt (jfr C-337/05). Kammarrätten gör följande bedömning Den första frågan är om kommunerna har gjort sannolikt att förutsätt­ ningarna i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU varit uppfyllda, dvs. att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet i producent - leverantörs­ delen avseende den tillfälliga upphandlingen "Livsmedel TV-SAM 2012 ÖGL-PL" utan föregående annonsering, att synnerlig brådska gjort det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller för­ handlat förfarande (med föregående annonsering) och att brådskan inte orsakats av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Upphandlingen avser kommunernas behov av livsmedel enligt sorti­ mentsspecifikation för verksamheter såsom skolverksamhet, servicehus och daghem m.fl. Tjänsterna som upphandlas innefattar såvitt framkom­ mit leverans av avtalade livsmedelsprodukter till en omlastningsplats, varifrån en grossist sedan levererar produkterna vidare till gruppboenden, psykiatri, gruppbostäder, förskolor, skolor, fritidshem, demenscentrum och servicehus. Kommunerna har uppgett att man själv tillagar de livs­ medel som levereras, det är således inte fråga om färdiglagad mat. Plane­ rad avtalsstart är den 1 mars 2012, vilket även är samma dag som det nuvarande avtalet löper ut. Om leveranserna av livsmedel skulle upphöra är det uppenbart att detta inom en mycket snar framtid skulle få mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa. Det kan därför inte anses KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 9 Mål nr 1446-1452-12 råda någon tvekan om att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontrak­ tet för att tillförsäkra behovet av livsmedelsleveranser. Vid bedömningen av om kommunerna haft möjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande (med föregåen­ de annonsering), ska enligt kammarrättens mening följande omständighe­ ter beaktas. Reglerna om förkortade tidsfrister i LOU, den tid det tar att författa ett justerat alternativt ett nytt förfrågningsunderlag, den tid det tar för utvärdering av inkomna anbud, inställelsetiden för en ny leverantör samt, även om det i förvarande fall rör sig om en tillfällig upphandling, i viss mån ta höjd för en överprövningsprocess. Vid tidpunkten för kom­ munernas meddelande om frivillig förhandsinsyn har kommunerna enligt kammarrättens bedömning inte kunnat använda sig av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande (med föregående annonsering) om avtalsstart den 1 mars 2012 skulle kunna säkerställas. Även om kommunerna skulle ha vidtagit åtgärder redan i samband med förvaltningsrättens avgörande avseende den ursprungliga upphandlingen "Livsmedel TV-SAM 2012, dnr KS 2011/236-050" anser kammarrätten att det i princip varit omöjligt att tillämpa något av ovan nämnda förfaranden. Synnerlig brådska har således förelegat för kommunerna. Beträffande den tredje förutsättningen, att omständigheterna inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, så ställs det enligt praxis höga krav på en upphandlande myndighets planering och organisation. Att upphandlingar av nu aktuellt slag och omfattning kan komma att överprövas, utgör enligt kammarrättens mening, generellt sett något som kan förutses av upphandlande myndighet under upphandlingsförfarandets gång. Den upphandlande myndigheten måste därför ta hänsyn till en eventuell överprövning då upphandlingen planeras. När det gäller den ursprungliga upphandlingen anser kammarrätten att kommunerna har beräknat en rimlig tidsåtgång för upphandlingsförfarandet när den annon­ serades ut den 12 april 2011. Den omständigheten att upphandlingen blev föremål för överprövning i maj 2011, dvs. ca 9 månader innan planerad KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 10 Mål nr 1446- 1452-12 avtalsstart, kan vidare inte anses medföra att kommunerna haft anledning att redan vid den tidpunkten ifrågasätta om upphandlingen skulle kunna genomföras som planerat och vidta tillfälliga åtgärder. I samband med att förvaltningsrätten den 10 oktober 2011 beslutade att upphandlingen ska göras om, skulle dock situationen kunnat bli annorlunda. En upphandlan­ de myndighet är visserligen inte skyldig att ändra eventuella brister i ett förfrågningsunderlag innan en dom vunnit laga kraft, men bör å andra sidan i enlighet med de unionsrättsliga bestämmelserna vidta alla nöd­ vändiga åtgärder för att undgå ett upphandlingsförfarande utan föregåen­ de annonsering. I förevarande fall förhöll det sig emellertid så att det re­ dan vid tidpunkten för förvaltningsrättens dom förelåg synnerlig brådska för kommunerna, varför det inte haft någon avgörande betydelse om de i den situationen vidtagit några tillfälliga åtgärder eller inte. Sammanfattningsvis har kommunerna således uppfyllt samtliga förutsätt­ ningar i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU, vilket medför att de haft skäl att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Nästa fråga kammarrätten har att ta ställning till är hur det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering har genomförts. Även vid ett sådant förfarande måste de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU följas. Hur ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska gå till finns emellertid inte angivet i LOU eller i direktiven. Utgångspunkten bör vara att den upphandlande myndigheten tar till vara den konkurrens som finns. Endast vid synnerlig brådska kan det godtas att någon konkur­ rensutsättning inte sker. Avtalstiden bör i ett fall som detta vara relativt kort. Kommunerna har använt sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering med frivillig förhandsinsyn med avsikten att tilldela den KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 11 Mål nr 1446-1452-12 tillfälliga upphandlingen till Kahls Kaffe, Scan AB m.fl. Avtalstiden är bestämd till tretton månader med option till förlängning. Kammarrätten kan konstatera att det föreligger brister från kommunernas sida vid genomförandet av den aktuella upphandlingen. Vikten av att kunna slutföra upphandlingen och de konsekvenser som kan följa om upphandlingen inte genomförs måste emellertid enligt kammarrättens mening ställas mot ett genomförande av upphandlingsförfarandet på ett optimalt sätt. Av betydelse i sammanhanget är vidare att det är fråga om en tillfällig upphandling i avvaktan på att den ursprungliga upphandling­ en genomförs med ett omarbetat förfrågningsunderlag och en ny utvärde­ ringsprocess. Mot bakgrund av det anförda och vid en samlad bedömning av omständigheterna i målen finner kammarrätten att upphandlingen har skett i överensstämmelse med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sammantaget finner kammarrätten att det i målen inte föreligger grund för ingripande enligt LOU. Kommunernas överklagande ska därför bifal­ las och förvaltningsrättens dom ska upphävas. GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 12 GÖTEBORG Mål nr 1446-1452-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Birgi�H�r.9.fso'n' referent <�4#111_� (1 ,,, /J' /J.e.-u- ·1 , .. ' / , V Jra4/w, ,on -------NR.3402-S. 29--- avf,� 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2012-02-21 Meddelad i Göteborg ;J' v;I�# -f9 Mål nr 1431-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440-12 B Enhet 1:1 Menigo Foodservice AB, SS6044-4647 Box9081 12005 Arsta Ombud: Jur.lamd. Håkan Andersson och advokamn Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 l03 62 Stockholm MOTPARTER Lysekils kommun, Munkedals kommun, Sotenäs kommun. Strömstads kommun, Tanums kommun, Trollhättans St.ad, Vänersborgs kommun Ombud: Advokaten Roger Hagman Advoka.tfinnan Roger Hagman AB Box3460 103 69 Stockholm SAKEN Övetprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling, förkortad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Meniga Foodservice AB:s ansökan och beslutar att direktupphandlingen Livsmedel 1V-SAM 2012 ÖGL-PL ska. göras om. Förvaltningsrätten avslår kommunernas yrkande om att den förlängda av­ talsspärren inte ska gälla, Dokld 126816 Postadress Bo,cS3197 Sten Sturogatan 14 400 15 Göteborg Telefon 03 l - 732 70 00 Telefax 031 • 71118 59 Expeditionstid mlnclag-'fredag Besöksadress 24. FEB. 2012 17:07 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dorn.sc 09:00-15:00 24, FEB. 2012 17:07 FÖRVALTNINGSRÄ1TEN DOM 30,___ Sida 2 143 1-1432·12, 1434-12, 1436�12, 1438-1440-12 E I GöTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Lysekils kommun, Munkedals kommun, Sotenäs kommun, Strömstads kommun, Tanmns ko� Trollhättans Stad och Vänersborgs kommun (kommunema) genomftSr en upphandling av livsmedel till skolor, förskolor och servicehus m.m.• Livsmedel TV-SAM 2012, dm ICS 201 1/236-0S0. Fözvaltningsrättenbeslutadeidomden10okt.ober2011,efteransökanom överprövning av Martin & Servera AB, att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades av kommunerna till kammarrätten, som inte medde­ lade prövningstillst.ånd genom beslut den 16 januari 2012. Kommunerna har d�efter genom förhandlat förfarande ut.an föregående annonsering direktupphandlat livsmedel till skolo,:, förskolor och service­ hus m.m,, upphandlingen Livsmedel TV-SAM 2012 ÖGL-O. Meddelande om ni.villig förhandsinsyn publicerades den 9 december 201 1 . Förvalt­ ningsrätten beslutade i dom den 27 januari 2012 att upphandlingen slculle göras om. Kommunerna har därefter genom förhandlat fönarande ut.an föregående annonse,:ing direktupphandlat livsmedel till skolor, förskolor och service­ hus m.m., upphandlingen Livsmed.el TV-SAM 2012 ÖGL-PL. Meddelande . . omfrivilligförhandsinsyn·publieeradesden18januari2012. YRKANDEN M.M. MeDigo Foodservice AB Menigo yrkar att upphandlingen TV-SAM 2012 ÖGLNPL, meddelad ge� nom meddelande om förhandsinsyn den 1 8 januari 2012, ska göras om, eftersom den utgör en otillåten direktupphandling. Meniga anför i huvud­ sak :följande. Av ett tidigare meddelande om frivillig ffirhandsinsyn den ----·-----NR. 3402-S. FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 1431-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440�12 E ---------NR. 3402-S, 31--- 9december2011 framgårattkommunernahadeföravsiktatttecknakon­ traktmedSvenskCaterABunder13månadermedmöjlighettillförläng­ ning med totalt 12 månader. I meddelandet den 18 januari 2012 anges att kommunerna avser att genomföra en direktupphandling med förhandlat förfarande ut.an annonsering och att upphandlingen omfattar ''myndigb.e-. temassamladebehovavlivsmedelenligtupphandlingen2011/S 73-119726".DenendahmebAllsmässigaskillnadeninellanmeddelandet omförhandsinsynden9 december2011 ochmeddelandetden 18januari 2012 är att i det senare meddelandet tilldelas kontraktet fler leverantörer i stället fi>r en. Vilka produktgrupper eller på annat sätt i vilken u.tsträokning de olika leverantatema tilldelas kontrakt anges inte i meddelandet Den ursprungliga upphandlingen som påbörjades i april 201 1 är uppdelad mellan grossister och leveranffirer/producenter. De senare har att leverera tillgrossisterna.Meddettaiåtankefinnsanledningattmisstänkaattkom... munemassyfteharvaritattgöramotsvarandeuppdelningitvådirektupp­ handlingar. När den urspnmgliga upphandlingen av livsmedel, Livsmedel TV-SAM 2012� dnr KS 201 1/236-050, öveiprövades var det nio månader till dess det befintliga ram.avtalet löpte ut. Kommunema har därmed haft myclcet gott omtidattienannonseradupphandlingupphandlaettkontraktattgällatill dess en ny upphandling kunde genomföras. En sådan upphandling har inte behövt vara sä omfattande och detaljerad som den överprövade öppna upp­ handlingen. Det har därmed inte varit nödvändigt att använda ett förhancllat förfarande utan annonsering. I förevarande direktupphandling har det inte förelegat sådan synnerlig brådska som avses i LOU. Fördettakrävs en ofotUtsedd situatio� en ex.. trem brådska som gjort att normala tidsfrister inte kunnat hållas och ett samband däremellan för att annonsering ska kunna undantas (se 24. FEB. 2012 17:07 24. FEB. 2012 17:08 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 1431-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440-12 E EU-domstolens avgörande C-107/92). Den brådska som kommunerna hän­ visar till i annonsen har förorsakats av att upphandlingen överprövats och att :förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen ska göras om. Redan när begäran om överprövning gjordes skulle kommunema ha börjat planera för en möjlig övergångslösning, för det fall övetprövningsprocessen skulle dra ut på tiden, eller upphandlingen skulle göras om. Den brådska som kom­ munerna anger har således kunnat f'ömtses och förekommas av kommu­ nerna. Förvaltningsräitens dom vad gäller den ursprungliga upphandlingen med­ deladesden10oktober2011.Försttvåmånadersenarebeslutadekommu­ nerna att genom.föra en direktupphandling och först ytterligare en mänad senare att genom.fora den direktupphandling som nu ät föremål för pröv­ ning. Vid tidpunkten for förvaltningsrätten.s dom hade kommunerna nästan fem månader på sig att genomföra en upphandling med föregående annon­ sering, vilket inte gj ordes. Det kan därmed sägas att den eventuella brådska kommunema menar föreligger, har orsakats av kommunerna genom att de inte vidtog nödvändiga åtgärder när det stod klart att upphandlingen sann.o­ likt inte skulle kunna avslutas innan den 1 mars 2012. Det är den upphandlande myndighetens ansvar att räkna med att en upp­ handling överprövas och att handläggningen i förvaltningsdomstol kan ta lång tid. Eventuell brådska har kunnat förutses och har rent av orsakats av komm.unema som inte vidtagit åtgärder tidigare. I rättspraxi.s finns ett stort antal exempel på direkt.upphandlingar gjorda som temporära lösningar då ramavtal löpt ut under en öveiprövningsprocess (se tex. Kammarrättens i StockholmdomdenISseptember2010imålnr2431-10). Eftersom Meniga inte har kunnat delta i upphancllin.gen och dänned inte haft möjlighet att få. leverera livsmedel till kommunerna riskerar Minigo att lida skada. Dessutom, eftersom det i meddelande om förhandsinsyn inte 32___ ,-----NR. 3402-S, 24. FEB. 2012 17:08 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 33___ Sida s DOM 1431-1432-12, 1434--12, 1436-12� 1438-1440-12 B angesivillcenutsträckningkommunernaharplaneratatterbjudadeolika leverantörerna kontrakt är det inte möjligt att peka på omfattningen av Me-­ nigos skada. Antalet upptagus. leverantörer t.alar dock för att Menigo in1:e kommer att erbjudas kontrakt för samtliga de produktgrupper som bolaget ärin'fresseratavattkonkwreraom, Kommunerna Kommunerna anser att ansökan ska avslås, eftersom grund finns fdr di­ rektupphandling. Kommunerna yrkar vidare att den förlängda avtalsspärren inte ska gälla samt anför i huvudsak följande. Grunderför direktupphandling Den 12 april 201 1 annonserades en upphandling avseende kommunernas samlade T,ehov av livsmedel för bl.a. skolor, servicehus och daghem, Livsmedel TV-SAM 2012, dnr KS 201 1/236-050. Kommunerna har av� vaktat med att meddela tilldelningsbeslut, eftersom upphandlingen blev föremål för överprövning. I den till:mlliga. direktupphandlingen avseende grossist.delen, meddelad i december2011,harSvenskCaterABantagits.Meddelandetomfdrbands­ i.nsynden18januari2012avserproducent-/leverantörsdelen.Kontraktet avser köp och leverans av livsmedel till bl.a. lldreboenden, skolor och daghem. De gamla och unga kan naturligtvis inte stå utan mat. Tillhanda­ hållande av mat, särskilt till de äldre på. äldreboenden, är absolut nödvän­ digt. Någon tvekan om att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet kan därtor inte föreligga. Tiden för en överprövningsprocess är svår att beräkna och kan ta allt från någonmånadtilltlera.årvidprövningihögstainstans.Vidarebörbeaktas -- ---------NR. 3402-S. 24.FEB.2012 17:08 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN I GÖTEBO'.RG Avdelning 1 -------NR.3402-S. 34___ DOM Sida 6 143 1-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438--1440-12 E Konkurrensverkets synpunkt att ett alltför utdraget upphandlingsförfarande av affärsmässiga skäl kan. vara mindre lämpligt (se Konkurrensverkets ytt­ rande,dnr346/2010,punkt40,iKammarrättensiGöteborgdomden1S november2010imålnr784-10,samtKammarrättensiGöteborgdomden 2 1 januari 201 0 i mä1 nr 5455-09), Således bör hänsyn tas till viss höjd avseende tid för övetprövning vid planeringen av en upphandling, och till affärslivets aspekter. Komm.unema annonserade upphandlingen Livsmedel TV-SAM 2012, dnr KS 201 1/236-0S0, den 12 april 201 1 och avtalet skulle börja gälla den 1 mars 2012. Avsikt.en var att tilldelningsbeslut skulle fattas omkring må­ nadsskiftetjuni/juli2011.Kommunernaharsåledestagithöjdförenöver-­ prövningstidpåomkringsexmånader.ResterandetvåmAnaderharkom­ munerna i sin planering avsatt för de förberedelseåtgärd.er som krävs för att tilldelade leverantörer ska kunna starta uppdraget i mars 2012. Kommu­ nerna anser att det varit tillräckligt att i planeringen avsätta omkring sex månader tör överprövning. Att överprövningen kommer att dra ut över dessasexmånaderärnumerauppenbart.Dettaharkommunernaintekun­ nat förutse. Brådskan beror inte på. kommunerna, Eftersom en tillfällig le­ verantör måste till1räda komraktet den 1 mars 201 2 föreligger synnerlig brådska. Ett fothand.lat förfarande med föregående annonsering har inte varit möj­ ligt att genomföra. Vid öppet förfarande är den kortaste tidsfristen 40 dagar o c h vi d s e l e kti vt fö rfar an d e mins t 2 0 dag ar . T i ll det s ka lä g g as ti d fo r att omarbeta förfrågningsundedaget tör det fall villkoren ska. ändras och flSr kontrakterade leverantörer att förbereda uppstart av uppdraget. Dessutom ska myndigheten även vid planeringen av den nya tillfälliga upphandlingen ta höjd tör risk för överprövning av den upphandling� omkring sex må­ nader. Det innebär att myndigheten även vid en tilltällig upphandling mls· te annonsera densamma omkring tio mmadet före avtalsstart. Det har såle- 24.FEB.2012 17:09 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 35___ Sida 7 1431-1432·12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440-12B des redan på grund härav inte varit möjligt att tillämpa ett öppet eller selek­ tivt fdrfarande med föregående annonsering. Eftersom övetprövning av upphandlingen Livsmedel TV-SAM: 2012, dnr KS 201 1/236-050, skett med hänvisning till brister i ftSrftågningsunderla­ getharkommunernadessutomhaftanledningattutgåfrånattenupphand­ ling med samma innehåll skulle komma att överprövas även den. Att gå ut med en sådan till.fä1lig upphandling skulle ha varit slöseri med såväl kom­ munernas som leverantörers resurser. Det kan således inte finnas skäl att göra en tillfällig upphandling med ett oförändrat underlag så. länge som en överprövning avseende förfrågningsunderlagets innehåll pågår, Skulle domstolen finna att en tillfillig annonserad upphandling borde ha genomförts på förändrade villkor ska. till den minsta tid som redovisats ovan läggas ett antal månader för att revidera förfrågningsunderlaget på samtliga de punkter som har angripits, vilket är ett omfattande arbete. Vi­ darekaniftägasä.ttasdetföxsvarbaraiattgåutiennytillfälligupphandling närresultatetavdenförstaöverprövningeninteärkänd. Först i november 20 1 1 nät kommunema blivit varse att överprövningspro­ cessen inte skulle bli klar infdr den tidpunkt då utsedda leverantörer måste påbörja planeringen av uppdraget (senast mänadsskiftet december�anuari) förelåg skäl att påbörja planeringen av de tillfälliga åtgärder som erfordras. Någon möjlighet att tillämpa ett annonserat ftirfarande har inte förelegat vare sig då eller tidigare. Upphävande av denflJ,llingda avtalsspärren Rätten kan besluta att någon förlängd avtalsspä!r inte ska gälla för att wid­ vika orimliga konsekvenser. Tillhandahållande av livsmedel är livsviktigt. Förekomsten av en förlängd avtalsspärr �der sådana oxnständigheter rar - ---·------NR. 3402-S. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I DOM Sida 8 143 1-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440-12B därför orimliga konsekvenser. Tillhandahållande av livsmed.el har av dom­ stolaransettssomtringandehänsyntillettallmänintresse.Förattkw:ma startaverksamhetenden1mars2012krävsminstnågonmlnadsförbere­ delse, varför det är my�ket angeläget att avtalsspär.ren upphävs ut.an dröjs­ mål. För det fall producenter/leverantörer inte avergångsvis kan påbörja uppdragetden1marskommerkommunernainteatthamöjlighetatttillaga och tillhandahålla mat från den dagen. Om - i synnerhet äldre. sjuka eller personer med funktionsnedsättning boende i servicehus och gruppbostäder eller personer som är beroende av hemleverans - inte erhåller mat, kommer ett antal personer inom mycket kort tid att hamna i livshotande tillstAnd. AndrakansnarthamDaitillståndsomhotarhälsanochpåsiktävenlivet. Frågan är då vad som krävs ft>r att en undantagssituation ska anses förelig­ ga som motiverar ett upphävande av avtalsspärren. Ledning kan hämtas ur denregeliLOUenligtvilkenrättenkanunderlåtaattogiltigförklaraett avtal om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I förarbetena till lagen(seprop.2009/10:180s.362)angesattskyddförmånniskorsliv, hälsa och folkhälsa kan utgöra exempel på tvingande hänsyn till ett alhnän­ intresse. Vikt får vidare läggas vid orimliga konsekvenser som rör tredje man, t.ex, äldre och utsatta (se Kammarrättens i Göteborg dom den 2 de­ cember2011,målnr5819-11). DOMSKÅL Förvaltningsrättens bedöDID.ing Har grwulförelegatför att upphandla utanföregdende annonsering? Vidoffentligupphandlingärhuvudregelnattettöppetellerselektivtförf'a­ muie används. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får an­ vändas i vissa fal� bl,a. om, vilket kommunen gör gällande i O).ålet3 det är 36___ --------NR. 3402-S, 24.FEB.2012 17:09 .24.FEB.2012 17:09 3 7___ Sida 9 1431-1432-12, 1434-12, 1436-12, 1438-1440-12 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l absolut n6dvän.digt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndig­ hetengördetomöjligtatthållatidsftistemavidöppet,selektivtellerför­ handlat förfarande med t'öregåcnde annonsering (4 kap. 1 § och S § första stycket tredje punkten LOU). Det åligger kommunerna att visa att denna undanta.gssituation töreligger. Det är tillåtet att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering då synnerlig b� orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av de upphandlande myndigheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfristema tör de normala förfarandena. Vidare får de omstän­ digheter som åberopas som skäl tör synnerlig brådska inte i något fall vara hänforliga till de upphandlande myndigheterna (se bl.a. EU-domstolens a\tgörande C.385/02), I avgörandet C-107/92 uttalade EU-domstolen att undant.ag från de allmänna reglema om annonsering kan vara tillåtet då exceptionella omständigheter föreligger, men att sådana undantag inte är tillgängliga om de upphandlande myndigheterna får tillräckligt med tid att ordna ett påskyndat anbudsförfarande av det slag som anges i direktivet. Som törklaring till vatför man gjort en