KAMMARRÄTTEN l STOCIGIOLM Avdelning 04 BESLUT 2009-11-30 Meddelat i Stockholm Sida 1 (4) Mål nr 6097-09 I KLAGANDE f Nacka Express AB, 556471-0019 Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Nacka kommun Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Stockholms läns dom den 25 augusti 2009 i mål nr 13459-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning. K.ammarrätten erinrar om att det interimistiska beslutet den 2 september 2009 i och med detta upphör att gälla. Dok.Id 171759 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kamrnarrattenistockholm.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMAR.RÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 2 Mål nr 6097-09 YRKANDEN M.M. Nacka Express AB (Nacka Express) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Nacka Express anbud kvalificeras till utvärdering, varvid Nacka Express anbud antas, samt i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Nacka Express bland annat följande. Anbudens giltighetstid har löpt ut. Upphandlingskontrakt har inte tecknats och k01mnunen har inte heller avbrutit upphandlingen. Kamman-ätten måste därför förordna att upphandlingen ska göras om. Nacka kommun (kommunen) bestrider bifall till överklagandet och anför bland annat följande. Anbudens giltighetstid löpte ut den 22 september 2009 och kommunen har inte begärt leverantörernas godkännande av att anbuds­ tiden ska förlängas. Dessutom har tiden för kontraktets verkställighet passe­ rats, eftersom kontraktstiden är den 1 juli 2009 till den 30 juni 2012. En förändring av den avtalstid som angetts i förfrågningsunderlaget innebär en mot LOU stridande ändring av förfrågningsunderlaget. Det fim1s inte några giltiga offerter att värdera och ett förnyat upphandlingsförfarande måste därför initieras. Nacka Express yrkanden i målet kan inte lagligen bifallas. Nacka Express genmäler bl.a. följande. Av de uppgifter som kommunen har lämnat framgår inte att kommunen beslutat att göra om upphandlingen utan endast att kornmunen har för avsikt att göra det. En upphandling kan avslutas endast på två sätt, antingen genom att upphandlingskontrakt teck­ nas mellan den upphandlande enheten och vinnande leverantör eller genom att den upphandlande enheten beslutar att avbryta upphandlingen. Upphand­ lingskontrakt har inte tecknats och kommunen har inte heller avbrutit upp­ handlingen. Upphandlingen är alltså inte avslutad. KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 3 Mål m 6097-09 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Kommunen har invänt i målet att anbudens giltighetstid har löpt ut. Det är ostridigt att enligt frågningsunderlaget skulle anbuden vara bindande t.o.m. den 22 september 2009 och att kommunen inte har begäli att anbudens gil­ tighetstid ska förlängas. Med hänsyn härtill finner kammauätten att fråga uppkommer om förutsättningarna för sakprövning av målen. Enligt 9 kap. 11 § L01J ska en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i am1onsen om upphandling. En anbuds­ givare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått undeuättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. Av förarbetena till 9 kap. 11 § L01J (prop. 2006/07:128 s. 381 f.) framgår att lagstiftaren ansåg det lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att den upphandlande myndigheten ska ange hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En sådan ordning ansågs nödvändig för att upp­ handlingen ska fungera på ett rationellt sätt. Det är viktigt att den upphand­ lande enheten vid varje enskild upphandling överväger vilken anbudstid som är rimlig. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Att en förlorande anbudsgivare är bunden av sitt anbud trots att anbudsgivama fått del av upplysningar om beslut om tilldelning av kontrakt innebär ett avsteg från den avtalsrättsliga principen att ett anbud förfaller när det avslås. I en kommentar till den aktuella bestänunelsen anges att det är lämpligt att den upphandlande myndigheten vid sitt övervägande om krav på anbudens giltighetstid tar med i beräkningen att en upphandling kan komma att över­ prövas (se Kamov, kommentar till LOU, fotnot 93). STOCKIIOLM Avdelning 04 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 4 Mål nr 6097-09 Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU iakttas samt att huruvida en förlängning ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivama (ifr RÅ 2008 not 26). Kammanätten gör följande bedömning. Kammarrätten kan konstatera att anbudens giltighetstid löpt ut och att någon förlängning av giltighetstiden inte har skett. Enligt kammanättens mening föreligger därför inte några giltiga anbud i upphandlingen. Den får därmed inte avslutas genom tecknande av upphandlingskontrakt och får dätigenom anses ha förfallit. Det saknas med hänsyn härtill grund för kammarrätten att beträffande den aktuella upphandlingen meddela förordnande enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Ändamålet med klagandens talan har således förfal­ lit varför målet ska avslaivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ::PIµ_ 1irf11/t47: Mikael Westberg 1/' tfa�e�or Sara Westerlund föredragande �;;�nders lagman ordförande Pär Hemmingsson kammarrättsråd referent J/ Lt,_NSl,).TTEJ\ 1 .DOJ\11 groci,J-!OUV!S L)�J\; :?009-08-25 ]vledcielud i Stockholm KLAGANDE Ombud. Advokat Henril\ Seeliger Aclvokatiirrnan Linclabl 1::..1=; Bm. I J 9J I 404 .1 9 Ciötehmr MOTJ'ART Nacb kommun Ornhucl Torbjörn Borg c/o Öberg & 1I- eijne Advokatbyr�1 }ristadstorgel 4 6J'l 20 Eskilstuna Mld nr J.:IL\5c1-(JCJ 1':utt:J ..'i: Nackc.1 Express AB, 5SC>Ll7l-U019 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling - LOlJ DOJVISLUT Länsrätten avslår ansökan orn ingripande enligt LOTJ Länsrättens interimistiska beslut den 26 juni 2009 upphör därmed att gälla DoUcl 4LJ3579 Postadress Bcsöksaclress Tegeluddsvägen l 115 7(, Stockholm Telefon Telefax OE-56 J 680 00 Of:-'.iG 1 680 0 J E-post lansratlenislockholm@dom.s<:' Expcditionslid måndag - fredag 09 00-15 00 LÄNSRÄTTENl DOM 13459-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Nacka kommun (k01mmmen) genomför en upphandling av sancl-grus­ hossmaterial (dm TN 2009/202). Kommune11 har i tilldelningsbeslut meddelat att man antagit ett annat an­ bud än anbudet från Nacka Express AB (Nacka Express). YRKANDEN M.M. Nacka Express ansöker om överprövning ocb yrkar i första hand att läns­ rätten ska besluta at1 upphandlingen ska rättas på så sä11 atl Nacka Expres1; anbud kvalificeras till utvärdering varvid Nacka Express anbud antas samt i andra hand att länsrätlen ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anger Nacka Express i huvudsak följande. Konm1u­ nen har förkastat Nacka Express anbud trots att anbudet uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda laav. För det fall länsrätten skulle finna att Nacka Express anbud inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställ­ da hav menar Nacka Express att de krav som inte uppfyllts helt salmar betydelse för upphandlingen, varför det strider mot den grundläggande principen om proportionalitet att förkasta anbudet på grund av att anbudet inte uppf")'ller kraven. Nacka Express menar dessutom att dessa laav varit så otydligt utfomiade att anbudsgivarna inte kmmat förutse vilka uppgifter som skulle presenteras i anbudet och därför inte haft möjlighet atl utfo1111a sinaanbudpåettkonektsätt. Detstriderdärförmotprincipernaomföru1- sebarhet och transparens ati förkasta anbud som brister i dessa avseenden. När Nacka Express fick del av tilldelningsbeslutet konstaterade man till sin förvåning att kommunen förkastat Nacka Express anbud. J tilldelningsbe­ slutet har angetts att orsaken häiiill är att Nacka Express i sitt anbud" ...ej L;�NSR6-.TTE/\ I [tl'OCl(�B OLIVIS Li.N VOJvl besvarat två i Jörfrägningsumlerlage1 begärclu uppgifter (skall-kxav) uppgifter sorn kommunen menar salrnacles i Nacka Express anbud var " Ik Uppgi11 om avhärntningspla1s ocb A.ngivanclt: av alternativt material för del tall grw; skulle tc1 slul J,unmiunem: p21sll1enclen om brister i .1\Jacbi Expres:; anbucl äJ erndlerlicl Jelakti12a l�l1gol skall-krav avseende angivande a,· avhäm1ningsplat: fim1s inte i Jörf1ftgningsunclerlaget I l;:savspecifikalicmer1 till fiirfri1gningsuncle1- Jagei <.IIJ,l.'ti, uncle1 rubrik.en om/otminJ: foljanclc "Pris Priser skall anges i form av nettopris kronor/Lon exkl moms På angiven plats i respektive bilaga Leverans/avhämtat Utvärderas Ange var avhämtning av material kan ske. Utvärderas ej. Ej frekventa produkter. Utvärderas ej." Det aktuella skall-kravet avser angivandet av priser och inget annat I vmi fall är det så Nacka Express uppfattat kravet Dessutom kan konstateras a11 clei i de bilagor kravet hänvism till inte firn1s någon "angiven plats" at1 ange vm avhämtning kan ske. Även detta förhållande talar emot at1 det ska anses vara ett skall-hav ati ange avhämtningsplats. Slutligen kan konstate­ ras att avhärntningsplats inte heller ska utvärderas. Varför kommunen skul­ le uppställa ett skall-la-av avseende uppgifter som inte får beaktas varken vicl kvalificeringen eller utvärderingen kan Nacka Express svårligen förstå. Anledning salmas at1 förkasta Nacka Express anbud p�1 de1ma grund. Kommunen verkm vidare mena at1 c1e1 fö et1 ovillkorligt krnv at1 i anbudet ange vilken mman produkt som kan erhållas för det fall grus tm slut lnte helle1 detia kan emellertid utläsa�: av förfragningsunclerlaget och del är helle1 inte pc'.1 cletia sätt som Nacka Express hm uppfat1ai kommunens för- LÄNSRÄTTEN I DOTvl 13459-0Y STOCKHOLMS LÄN frågan. Under rubriken 0111/attning i kravspecifikationen till förfrågnings­ underlaget anges följande. "Alman produkt skall kmma erhållas orn grus tar slut Al1ges i anbud". N acka Express har uppfattat denna skrivelse som att det i anbudet ska an­ ges att annan produkt ska kunna erhållas om grus tar slut. Inte att produk­ ten ska nanmges. Detta särskilt som att kommunen inte uppställt några krav avseende denna eventuella ersättningsprodukts egenskaper etc. För att täcka in samtliga krav,. inklusive ovanstående krav pi:\ ersättnings­ produkt, har Nacka Express i sit1 anbud angett följande "Vi har tagit del av samtliga bilagor i Er anbudsförfrågan. Administrativa föreshifter, kom­ mersiella villkor, havspecifikation, hav gällande arbetsmiljö och klimat, samtliga "skall-krav" 111 . 111 . Vi godkärmer ocb accepterar dessa i sin helhet" Genom denna skri vning har Nacka Express således accepterat ati aiman produkt ska kumrn erhållas om grus tar slut och detta har angetts i anbudet i enighet med förfrågningsunderlagets hav. A11ledning att förkasta Nacka Express anbud saknas således även på de1ma grund. Som framgår av förfrågningsunderlaget ska endast pris utvärderas. Vilka avbämtningsplatser som offererats saknar således helt betydelse. Uppgift om avhämtningsplats anknyter varken till något kormnersiellt hav eller till något utvärderingshiterium. Att förkasta ett anbud på grund av en sådan, för upphandlingen betydelselös uppgift, strider mot principen 0111 propor­ tionalitet. Detsanm1a gäller 0111 länsrätten skulle fornaa11 förfrågningsun­ derlage1 innehåller et1 krav på att anbudsgi varna i anbudet ska ange vilken ersättningsproduk1 som kan levereras om grus tar slut Förfrågningsunder­ laget lämnar inget utrymme att premiera en bättre eller sämre ersätinings­ produkt Inte heller f im1s några krav uppställda avseende denna ersätt­ ningsprodukt, mmat än att det ska vara j ust en ersättningsprodulct och där­ med kmma ersätta grus. Att förkasta ett anbud på grund av avsalrnad av en .L,):1-J���l{,;\.'.f".f\f�f\' ,'-:'I'<1Cl