FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2016-04-27 Mål nr 862-16 1 Föredraganden Meddelad i Johanna Maukku Falun SÖKANDE Infranord AB, 556793-3089 Box 1803 171 21 Solna Ombud: Hanna Lundqvist och Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts på så sätt att anbudsutvärderingen görs om varvid Infranord AB:s anbud inte förkastas på den grunden att det är onormalt lågt. Ankomstdatum 2016-04-28 Dok.Id 162888 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av basunderhåll på järnvägsanlägg­ ning, Norra Malmbanan (TRV 2014-92447). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 26 februari 2016, varvid VR Track Sweden AB (VR Track) tilldelades kontraktet. I särskilt beslut den 26 februari 2016 förkastade Trafikverket anbudet från Infranord AB med motiveringen att anbudet innehöll ett onormalt lågt pris. YRKANDEN M.M. Infranord AB (Infranord) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas och antas eftersom an­ budet innehåller det lägsta priset. Vidare yrkar Infranord, såsom talan slutli­ gen har bestämts, att om förvaltningsrätten finner att Infranords anbudspris är onormalt lågt ska rätten infodra de svar VR Track lämnat på Trafikver­ kets begäran om anbudsförtydliganden och protokoll från anbudsgenom­ gång med VR Track för att jämföra de svar som lämnats. Om Trafikverket kvalificerat VR Track men inte Infranord trots liknande svar har verket bru­ tit mot likabehandlingsprincipen. Infranord anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Trafikverket har förkastat Infranords anbud med motiveringen att anbudspriset är onor­ malt lågt. Infranord har lämnat godtagbara förklaringar till offererat pris och visat att anbudet är seriöst menat. Trafikverket saknar godtagbara skäl att förkasta anbudet. Infranord är ett helägt statligt bolag och har lång erfaren­ het av att bl.a. bygga och underhålla järnväg och alla typer av spåranlägg­ ningar. Infranord har egen tillverkning av järnvägstekniska produkter och komponenter. Trafikverket är bolagets största kund och Infranord är den största entreprenören av den typ av entreprenad som nu är aktuell. Vid kal- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 kylen av uppdraget har bolaget räknat med stordriftsfördelar och logistik­ vinster. Infranord kan p.g.a. bolagets arbetssätt utföra underhållsarbete ef­ fektivare än konkurrenter. Det är anbudspriset i dess helhet som ligger till grund för den vinstmarginal som Infranord kommer att ha vid utförandet av kontraktet. Att vissa av koderna inte bär sig själva är accepterat då dessa som helhet medför kostnadstäckning och vinst. Infranord har räknat med att vissa arbeten kommer att efterfrågas i större utsträckning än vad Trafikver­ ket räknat med. Prissättningen grundar sig på kommersiella bedömningar baserade på lång erfarenhet. Vissa kalkylmissar kan finnas men dessa belas­ tar i så fall Infranord. Bolaget har förstått förutsättningarna för upphandling­ en. Anbudet är seriöst menat och Infranord kan leverera till offererade vill­ kor. För det fall Infranord inte utför uppdragen begår bolaget kontraktsbrott och riskerar bl.a. att behöva utge skadestånd. Det föreligger inte någon risk att samhällsviktiga funktioner drabbas. Omständigheterna i upphandlingen är likartade med de som förelåg vid Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande i mål nr 6578-14 och 6579-14. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och bestrider yrkandet om att för­ valtningsrätten ska infodra de svar VR Track lämnat på begäran om anbuds­ förtydligande samt protokoll från anbudsgenomgång. Trafikverket anför i huvudsak följande. Det är angeläget att kontrakt inte tilldelas en leverantör som inte kan utföra arbetet eftersom detta riskerar att påverka samhällsviktiga funktioner. De förklaringar Infranord lämnat till det onormalt låga anbudspriset är inte tillfredsställande och visar inte att anbu­ det är seriöst menat. Svaren har generellt sett varit allmänt hållna och förkla­ rar inte anbudspriset. De förklarar inte heller anbudsprisets avvikelse från Trafikverkets kalkyl av var anbudspriset bör hamna. Infranord har inte re­ dovisat bolagets kalkyl av uppdraget. Kalkylen skulle kunna förklara anbud­ spriset och visa att anbudet är seriöst menat. Trafikverket kan inte se att det går att samplanera på det sätt Infranord påstår så att detta förklarar anbuds­ priset. Trafikverket kan inte heller se att Infranord har ett arbetssätt som är annorlunda än andra aktörers som skulle förklara anbudspriset. Infranords 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 redovisade vinstmarginal förklarar inte anbudspriset. Situationen i aktuell upphandling skiljer sig väsentligt från den situation som förelåg vid HFD:s avgöranden. Trafikverket har agerat i enlighet med de grundläggande prin­ ciperna och i övrigt med beaktande av LUF. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Målet gäller frågan om en av Trafikverket genomförd upphandling ska rättas på grund av att Trafikverket saknat fog för att förkasta ett anbud från Infranord. För att besvara den frågan ska prövas dels om Trafikverket åtsidosatt de förfaranderegler som gäller för att upphandlande myndighet ska kunna förkasta ett onormalt lågt anbud, dels om det sedan Infranord lämnat förklaringar för sin prissättning funnits skäl att förkasta anbudet. Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (1 kap. 24 § LUF och 16 kap. 6 § LUF). Bestämmelser om onormalt lågt pris m.m. Av 12 kap. 3 § LUF framgår att en upphandlande enhet får förkasta ett an­ bud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Vidare framgår att den upphandlande en­ heten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 Bestämmelsen i LUF genomför artikel 57 i direktiv 2004/17/EG om sam­ ordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster. Någon definition av begreppet onormalt låga anbud finns varken i LUF eller i direktivet. Det ankommer således på den upp­ handlande enheten att i varje enskilt fall bedöma denna fråga inom det hand­ lingsutrymme som reglernas utformning ger. Det ankommer på den upphandlande enheten attför detförsta identifiera misstänkta anbud,/ör det andra bereda de berörda företagen tillfälle att visa att deras anbud är seriösa genom att från dem begära de förklaringar som den upphandlande enheten anser vara betydelsefulla,för det tredje bedöma relevansen av förklaringar som företagen lämnar ochför detfjärde fatta beslut om att godta eller förkasta dessa anbud. De krav som sammanhänger med den kontradiktatoriska karaktären av förfarandet för kontroll av onor­ malt låga anbud i direktivet har uppfyllts endast när samtliga dessa delar har genomförts i tur och ordning (jfr EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani). Direktivbestämmelsen innefattar ett krav på att den upphandlande enheten i samråd med anbudsgivaren ska granska anbudet med beaktande av förkla­ ringarna. Detta krav har i 12 kap. 3 § tredje stycket LUF utformats så att enheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. En begäran om förklaring kan enligt paragrafens andra stycke t.ex. avse anbudsgivarens möjligheter att utnyttja kostnadseffektiva metoder, tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet. Begäran om förtydligande kan också avse egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet ska fullgöras eller om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 Även trovärdiga och seriösa förklaringar, möjligheten att dra nytta av bety­ dande skalfördelar eller pressande av vinstmarginaler för att på ett effekti­ vare sätt kunna ta sig in på den aktuella marknaden ska bedömas (jfr EU­ domstolens avgörande i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP och Santorso). Det kontradiktatoriskaförfarandet Regleringen om det kontradiktatoriska förfarandet innefattar en möjlighet för den upphandlande enheten att förkasta ett onormalt lågt anbud. Om en­ heten anser att ett anbud förefaller vara onormalt lågt och också överväger att förkasta detta på den grunden inträder enhetens skyldighet att undersöka det låga anbudet. Detta ska ske genom det anvisade skriftliga förfarandet. Bestämmelserna avser att förebygga att den upphandlande enheten ingår kontrakt när det finns en inte obetydlig risk för att leverantören inte kommer att utföra hela eller delar av arbetet i enlighet med kontraktet. Förfarandet syftar till att skydda anbudssökande och anbudsgivare från godtycke från den upphandlande enhetens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen. Genom enhetens undersökning ska anbudsgivaren få tillfälle att lämna nödvändiga förklaringar för att bevisa att anbudet är allvarligt menat. Den upphandlande enheten ska tydligt formulera den begäran som riktas till de berörda anbudsgivarna så att dessa har möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara sina anbud (se HFD:s avgöranden i mål nr 6159-14, 6160-14, 6578-14 och 6579-14 samt däri angivna avgöranden från EU-domstolen). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I det första steget har alltså den upphandlande enheten att bedöma om ett anbud innehåller priser som medför att anbudet kan misstänkas vara onor­ malt lågt. Infranord har lämnat det lägsta anbudspriset i aktuell upphandling. Infranords anbud understiger Trafikverkets fiktiva kalkyl för arbetet med ca 39 procent. Trafikverket har även bedömt att Infranords och en annan leve­ rantörs anbudspris också är låga i förhållande till övriga anbudspris. Vidare 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 framgår att Infranords anbud på flera delposter varit avsevärt mycket lägre än Trafikverkets beräknade kalkyl. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser förvaltningsrätten att det funnits skäl för Trafikverket att granska In­ franords anbud närmare. Utredningen i målet visar att Trafikverkets närmare granskning av In­ franords anbud följt det förfarande som anvisats i 12 kap. 3 § LUF. Trafik­ verket har i olika omgångar ställt frågor till Infranord och genomfört an­ budsgenomgångar. Vidare har verket skriftligen vid två tillfällen, med hän­ visning till 12 kap. 3 § tredje stycket LUF, underrättat Infranord om på vilka grunder verket ifrågasatte att anbudet var seriöst menat och gett Infranord tillfälle att yttra sig inom viss tid. Det saknas skäl att invända mot Trafik­ verkets förfarande i denna del. Har detfunnits skälför Trafikverket attförkasta Infranords anbud? När myndigheten fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förkla­ ringarna är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Denna bedömning får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphand­ lingsföremålet (jfr prop. 2006/07:128 s. 407 och 542). Det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset. Anbudsgivaren är också den som bäst har tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat (jfr HFD mål m 6159-14, 6160-14, 6578-14 och 6579-14 samt däri angivet avgörande från EU-domstolen). De förklaringar Infranord gett in till Trafikverket och som ytterligare ut­ vecklats under förvaltningsrättens skriftväxling har framförallt avsett föl­ jande. Infranords prissättning grundas på att Trafikverket är bolagets största kund. Infranord utgår från att andra mängder kommer att efterfrågas i vissa delar än vad Trafikverket räknat med. Risken att arbetsinsatsen i vissa andra delar kan överstiga bolagets kalkyl ligger hos Infranord, vilket bolaget är medveten om. Bolaget påstår inte att det föreligger några särskilda gyn- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 nande förhållanden eller omständigheter. Infranords arbetssätt och organi­ sation medför dock att bolaget kan utföra arbeten effektivare än konkurren­ ter med bibehållen vinstmarginal. Eventuella kalkyleringsmisstag belastar Infranord. Infranord har en god ekonomisk ställning vilket framgår av bola­ gets omsättning och rörelseresultat. Infranord kan dra nytta av stordriftsför­ delar och samplanering samt har redovisat beräknad vinstmarginal. Trafikverkets invändningar mot Infranords förklaringar har avsett framför­ allt att bolaget lämnat kortfattade och generellt sett allmänt hållna svar, att det föreligger en risk för leveransvägran, att Infranord inte förklarat varför anbudspriset avviker från verkets kalkyl, att Infranords arbetssätt inte skiljer sig från andra aktörers, att Infranord inte redovisat sin kalkyl som skulle kunna förklara priset och visa att anbudet är seriöst menat samt att Trafik­ verket inte ser hur Infranord kan dra nytta av samplanering. Trafikverket har även anfört att omständigheterna i detta fall skiljer sig från HFD:s tidigare avgöranden. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det är fråga om en omfattande upphandling avseende underhåll av järnväg som avser arbeten under fem års tid med option om förlängning med två år. Upphandlingen omfattar ett mycket stort antal konton. Enligt förvaltningsrättens mening har förvisso en del av de förklaringar som Infranord lämnat varit kortfattade. Att lämna kortfattade svar är dock inte skäl för att anse att ett anbud inte är seriöst menat och därför ska förkastas. Det intressanta är i stället innehållet i svaren och om dessa på ett tillfredstäl­ lande sätt ger svar på de frågor som Trafikverket ställt. Förvaltningsrätten kan efter en genomgång av aktuella handlingar konstatera att de svar In­ franord lämnat får anses som tillräckligt detaljerade och konkret redovisade i förhållande till upphandlingens omfattning och föremål. Svaren framstår även som seriösa och väl avvägda rent affärsmässigt. Det kan knappast an­ ses som proportionerligt att Infranord ska behöva redovisa hela sin kalkyl 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 862-16 IFALUN Domare 10 för Trafikverket för att uppfylla sin bevisbörda i denna del. Infranord får därför anses ha gjort sannolikt att anbudet är allvarligt menat och förkla­ ringarna får således anses som tillräckliga. Vad Trafikverket anfört visar inte att Infranords förklaringar och övervä­ ganden skulle ge befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Förutsättningar att förkasta Infranords anbud har således inte förelegat. Skäl för ingripande enligt LUF föreligger därmed och rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Rättelsen ska göras på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Infranords anbud inte ska för­ kastas på den grunden att det är onormalt lågt. Med hänsyn till utgången i målet saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva Infranords övriga yrkande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Carin Sandberg förvaltningsrättsfiskal 9 0 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga A '"""' Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ;:i0...-1 u www.domstol.se