LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN A1ma Blomgren SÖKANDE DOM 2.009-10-2.9 Meddelad i Falun Mål m 2625-09 E Rotel 3 Sida 1 (6) Dok.Id 70518 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post:. lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 ta Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Servera R&S AB:s ansökan om överprövning. Länsrättens intermistiska beslut från den 14 september 2009 upphör där­ med att gälla. Länsrätten erimar om den tiodagarsfrist som framgår av 16 kap. 1 § LOU. Servera R&S AB, 5562.33-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermanson Servera R&S AB 112 89 Stockholm MOTPART Kommunförbundet Region Si\jan, 22.2000-152.9 Box 98 792 22 Mora SAKEN ! -� I ��irr, 2009 �10- 3 O • LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-29 BAKGRUND OCH YRKANDEN Kommunförbundet Region Siljan (nedan Region Siljan) genomförde upp­ handling avseende livsmedel för Mora kommun, Orsa kommun, Rättviks kommun, Leksands kommun och Älvdalens kommuns räkning (dnr 55/2008). Tilldelningsbeslut fattades den 2.0 augusti 2009, vari Menigo Foodservice AB (nedan Menigo) tilldelades kontrakt avseende varugrup­ perna 1 (specerier), 3 (kaffe, te, choklad) och 5 (fryst kött, fisk m.m.). Servera R&S AB (nedan Servera) ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att tilldelningsbeslutet undanröjs samt att länsrätten beslutar att ifrågavarande upphandling får avslutas först efter att länsrätten beslutat att utvärdering ska göras om, efter att Menigo, förkastats från upp­ handlingen. Till stöd för sin talan anför Servera bl.a. följande. Servera an­ ser att utvärderingen av upphandlingen inte skett enligt de premisser som anges i förfrågningsunderlaget. Vid en genomgång av Menigos anbud no­ terar Servera 19 aiiiklar som finns inlagda på 41 positioner. Detta har ac­ cepterats av upphandlande myndighet vid utvärderingen, vilket är ett av­ steg från de utvärderingskriterier som angivits i förfrågan. Detta borde ha lett till att Menigo förkastats redan i anbudsprövningen då de inte levt upp till samtliga obligatoriska laav som finns i förfrågningsunderlaget. Utvär­ deringen fö�jer inte 1 kap. 9 § LOU. Kravet som Region Siljan ställt upp i sitt förfrågningsunderlag om att man inte får lägga samma artikelnummer på olika positioner är i förfrågningsunderlaget stark markerat med både OBS! och fet stil. Detta är klart att betrakta som ett definitivt laav, ett s.k. ska-laav. När en upphandlande enhet ställer dylika laav måste san1tliga anbudsläggare veta att de blir bedömda efter samma laav. Det som skett i denna upphandling är att kommunerna släppt igenom dubbelläggning av aiiiklar på Menigos anbud, vilket är ett brott mot huvudregeln i LOU som föreskriver likabehandling och transparens. Upphandlande myndighet bor­ de ha uppmärksammat förhållandet, inte minst när man svarar med samma artikelnummer på kaffe på två positioner men två olika priser. Om en upp- Sida 2 2625-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-29 handlande myndighet förtydligar ett ska-krav med tillägget OBS och med större text i fet stil måste detta givetvis innebära en skärpning av ska-kravet och då måste det givetvis respekteras även i utvärderingen. Servera har följt Region Siljans instruktioner i förfrågningsunderlaget och har därför tvingats lämna vissa positioner öppna då lämpliga varor inte finns på marknaden och har därför belastats med referenspris på dessa positioner. Menigo har trotsat inskrivet förbud på 32 positioner och ges därför en för­ del i utvärderingen. Kommunens tolkning i efterhand av skrivningen på ska-kravet 80 procent av efterfrågade miiklar och att förbudet av dubbelbe­ läggning var ett fö1iydligande, visar endast att förfrågningsunderlaget inte var tillräckligt klmi då båda anbudsläggarna tolkat texten på olika sätt. Be­ träffande ska-kravet på att lägga MSC-fisk i första hand har Menigo endast lagt sex av 37 positioner, trots att man i sin sortimensprislista har betydligt fler sorter av MSC-fisk. Detta framgår av den s01iimensprislista som över­ sänts till kommunen med anbudet. Menigo har säkert mwänt texten i för­ frågningsunderlaget där det står "i första hand" som ett redskap att hålla ned priset i sitt anbud genom att bara lägga ett mindre antal positioner, trots att sortimentet faktiskt innehåller ett större sortiment. Om nu Region Si\jan önskar MSC-fisk är det dåligt att man inte kontrollerar detta för att få önskvärt sortiment och för att göra utvärderingen mellan leverantörerna rättvis. Upphandlm1de myndighet har ett ansvar att göra en riktig utvärde­ ring och det har man inte gjort eftersom man inte följt de krav som finns i förfrågningsunderlaget. Servera kommer att lida en avsevärd skada för detta regelbrott då grupperna tillsammans fönnodligen har ett värde på nästan 100 Mla under de fyra år som är möjliga inom avtalet. Om inte hel­ ler Servera följt anvisningen i förfrågningsunderlaget kunde dubbellägg­ ning ha skett på ett stort antal positioner och på så vis skulle konkurrens­ kraften förbättras för Servera men man har avstått från detta, vilket gör att Servera kommer att lida skada. Sida 3 2625-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-29 Region Siljan har i yttrande till länsrätten bl.a. anfö1i följande. Det stän1- mer att Menigos anbud innehöll samma artikelnummer på flera positioner, alternativet hade varit att inte svara på vissa positioner som Servera gj01i. I förfrågan finns bl.a. ett ska-krav om att 80 procent av aiiiklarna ska ha of­ fererats inom respektive grupp samt av ut-värderingsgruppen ha bedömts uppfyllt ställda kvalitetskrav. Detta beror på att de vill ha olika produkter på minst 80 procent av de efterfrågade varorna, dvs. för att ska-kravet ska vara uppfyllt. Även efter en ny utvärdering klarar Menigos anbud kravet på 80 procent av de efterfrågade varorna. Ny utvärdering har gj01is av Meni­ gos anbud så att samma artikelnummer inte finns med på flera positioner. Den nya utvärderingen innebär inget nytt i sak utan Menigos anbud blir fortfarande det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom Servera har utelämnat vissa positioner i anbudet har Servera erhållit belastnings­ värden vid utvärderingen. Vid den nya utvärderingen av Menigos anbud har Menigo erhållit belastningsvärden på samtliga positioner som varit dubbelbelagda. Det innebär att efter den nya utvärderingen har båda an­ budsgivarna erhållit belastningsvärden och ingen anbudsgivare har givits någon fördel vid utvärderingen, dvs. likabehandlats. Att lägga taktiska an­ bud är inget som upphandlande myndighet kan förhindra. Utvärderingen har gjo1is i enlighet med i förfrågan ställda krav. Länsrätten har den 14 september 2009 beslutat att upphandlingen tills vida­ re inte får avslutas. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Sida 4 2625-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-2.9 Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon aiman bcstäimnelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverai1tören lidit eller kai1 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU föreskrivs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfi·ågningsunderlaget På sidan 13 i förfrågningsunderlaget står "Anbud kan lämnas på en, flera eller alla kommuner beträffande produktgrupperna på Livsmedelsspecifi­ kationen, bilaga 1. Anbudet kan omfatta en, flera eller alla av de angivna varugrupperna. OBS att 80 % av artiklarna skall ha offererats inom respek­ tive grupp samt av utvärderingsgruppen ha bedömts uppfyllt ställda kvali­ tetskrav för att anbudet skall utvärderas." Vidare står på sidan 14 "OBS! Samma vara (aiiikelnummer) får inte offereras under mer än ett positions­ nummer i resp grupp." Av förfrågningsunderlaget fraingår även på sidan 14 att MSC-fisk ska offe­ reras i första hand och vid utvärderingen av kött och fisk framgår följande av förfrågningsunderlaget (sid 20). "I de fall en leverantör inte alls kan er�juda en MSC-fisk medan en annan leverantör kan, kommer priset för den som lämnat det högsta anbudet för MSC-fisk att räknas för den som positionen avser." Sida 5 2625-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-29 Länsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att ett ska-krav är att 80 procent av ar­ tiklarna i en grupp offereras. Ska-kraven är i förfrågningsunderlaget tydligt markerade. Att samma vara inte får offereras under mer än ett positions­ nummer kan enligt länsrättens mening inte betraktas som ett ska-krav då det, även om det är extra markerat, inte är utformat på samma sätt som övriga ska-krav. Därtill blir resultatet detsamma som om positionen inte hade offererats om Region Siljan stryker ett av artikelnumren och belastar den positionen. Genom att Menigos anbud ändå uppfyllde ska-kravet på 80 procent kan Region Siljan inte anses ha brutit mot reglerna i LOU genom att ta med Menigos anbud till utvärderingen. Även om man bortser från de positioner där Menigo har offererat samma artikel visar således utredning­ en inte att Servera kan ha lidit skada. Menigo har fortfarande lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Servera har anfört att Menigo endast lagt anbud på sex av 37 positioner, trots att man i sin sortimensprislista har betydlig fler sorter av MSC-fisk. Såvitt länsrätten förstår har Menigo inte heller offererat någon annan fisk istället för MSC-fisk och kan dänned inte anses ha brutit mot gällande ska­ krav då kravet innebär att man vid anbudslämnandet i första hand ska offe­ rera MSC-fisk. Sammanfattningsvis anser länsrätten inte att Servera visat att Region Sil­ jans upphandling i någon av de påtalade delarna strider mot LOU. Förut­ sättningar för åtgärder från länsrättens sida av den begärda överprövningen föreligger därn1ed inte. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Sida 6 2625-09 E SVERIGES DOMSTOI,AR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnumrner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga 000 0N www..domstol..se