FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2015-09-16 Meddelad i Uppsala Mål nr 3080-15 E KONKURRENSVERKET . 2015 -09- 1 6 Avd Dnr KSnr Enhet 1 SÖKANDE Dok.Id 159520 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Nordic Med-com AB, 556610-5507 Ombud: Advokat Sven-Inge Sandberg Österlånggatan 45 503 37 Borås MOTPART Landstinget i Uppsala län Box 602 751 25 Uppsala SAKEN Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens intermistiska beslut den 15 juni 2015 upphör att gälla. 1 Box 1853 751 48 Uppsala Kungsgatan 49 018-43163 00 018-43163 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomför en upphandling benämnd "Funktionsupphandling Dialys", dnr UPPH2015-0085. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande. Förvaltningsrätten beslutade den 15 juni 2015, efter yrkande av Nordic Med-com AB (bolaget), att avtal inte får ingås innan rätten har beslutat något annat. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska avbry­ tas och efter rättelse göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Upphandlingen står i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och medför en konkurrensbegränsning. Bolaget riskerar att lida skada till följd av den överträdelse av LOU som föreligger. Bolaget är återförsäljare i Norden av en särskilt framtagen hemHD­ dialysmaskin som tillverkas av NxStage Medical Inc. USA (NxStage). NxStage dialysmaskin är en unik produkt utvecklad för hemHD-dialys och någon motsvarighet finns inte på världsmarknaden. Den är mycket enkel att använda för patienten, medför inga risker vad gäller tillförandet av dia­ lysvätska och desinficering, väger endast 30 kg, är flyttbar och kräver inte någon anpassning av bostaden. Det finns väl grundade skäl till att NxStage dialysmaskin är både CE-godkänd för Europa och FDA-godkänd för bruk i hemmet i USA. Den aktuella upphandlingen är en så kallad funktionsupphandling av dia­ lysmaskiner gemensam för både sjukhusvård och hemHD-dialys. Detta I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 I UPPSALA innebär en konkurrensbegränsning för bolaget som kan erbjuda en dialys­ maskin för hemHD-behandling, men inte för sjukhusbruk, och därmed ute­ stängs från anbudsförfarandet. Det är omöjligt för bolaget att delta i upphandlingen då upphandlingen förutsätter en enda leverantör. Landstinget har inte brytt sig om att sätta sig in i vilken ny och modern teknik som finns att tillgå och hur denna funge­ rar. Utformningen av upphandlingsunderlaget syftar till att upphandla sjukhusmaskiner att användas vid hemHD, vilket dessa inte är konstrue­ rade för. Vid utformandet av kravspecifikationen för aktuell upphandling har landstinget bortsett från den nya teknik som NxStage som enda företag utvecklat särskilt för hemHD-dialys och utformat kraven utifrån dialysma­ skiner avsedda för sjukhusbruk. Den gemensamma upphandlingen medför att den nya teknik som NxStage utvecklat utestängs och är därför direkt konkurrensbegränsande. Genom den utformning som förfrågningsunderla­ get har kan endast två företag avge offert varav ett av företagen sedan tidi­ gare är upphandlat av landstinget. För det fall upphandlingen görs om och delas upp i två separata upphand­ lingar bestående av en upphandling omfattande dialysmaskiner för dialys­ och afaresmottagningen och en upphandling omfattande dialysmaskin för hemHD-behandling möjliggörs för bolaget att delta i upphandlingen för hemHD-behandlingen. Åtskilliga av de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget är utformade på sådant vis att dessa är diskriminerande, oproportionerliga och konkur­ rensbegränsande och strider mot likabehandlingsprincipen. Förfrågnings­ underlaget är inte tydligt då det inte går att utläsa vilka krav som avser sjukhusbehandling eller hemHD-behandling. Bolaget har ställt ett antal frågor till den upphandlande myndigheten men antingen inte fått svar eller 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 I UPPSALA inte fått gehör för sina synpunkter. Avtalstiden, som angetts till fem år med option på två års förlängning, strider mot LOU och är konkurrensskadlig. Landstinget bestrider bolagets yrkande och anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Landstinget har inte brutit LOU eller dess grundläggande principer. Förfrågningsunderlaget strider inte mot LOU och potentiella anbudsgivare har behandlats lika. Förfrågningsunderlaget har varit tillräck­ ligt tydligt och därmed uppfyllt kraven på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av den påstådda bristen om att upphandlingen rätteligen borde delats upp i flera kontrakt. Det finns ingen reglerad skyldighet för upphandlande myndigheter att dela upp kontrakt i delar eller att ens överväga detta. I den nu liggande lagråds­ remissen (angående genomförande av Europaparlamentets och rådets di­ rektiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling m.m.) föreslås förvisso en skyldighet för upphandlande myndigheter att överväga uppdelning av vissa kontrakt, men ingen skyldighet att faktiskt dela upp kontrakt. Landstinget ifrågasätter även mot bakgrund av EU­ rätten om en rättslig kontroll i praktiken kan leda till annat konstaterande än att myndigheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som upp­ handlande myndighet har vid utformningen av förfrågningsunderlag. Såvitt landstinget förstår uppfyller inte bolagets produkt de i upphandling­ en ställda kraven och kan därmed inte riskera att lida skada till följd av att upphandlingen inte delats upp i kontrakt på det sätt som bolaget önskar och inte heller till följd av avtalstiden. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 I UPPSALA DOMSKÄL Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget anför. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva en upphandling. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor fri­ het att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Grundläg­ gande är att alla leverantörer behandlas likvärdigt och ickediskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se bl.a. Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). I förarbeten till LOU anges att en upphandling ska ske på marknadens vill­ kor och att det är marknaden som kan ge de bästa och billigaste villkoren. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkom­ mande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt (prop.1992/93:88 s. 59 f.) Bolaget anför att förfrågningsunderlagets utformning innebär att det endast ska vara en leverantör för hela upphandlingen och att endast två företag har möjlighet att avge offert, varav ett av dessa företag sedan tidigare är upp 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 I UPPSALA handlat av landstinget. Bolaget anför även att detta är konkurrensbegrän­ sande då det motverkar att ny teknik avseende hemHD-behandling vinner tillträde till marknaden och att bolaget utestängs ifrån anbudsförfarandet då man endast har en dialysmaskin för hemHD-behandling. Ett krav på att ett samlat anbud ska avges för ett omfattande områden kan i vissa fall bedömas vara oproportionerligt (ifr. RÅ 1999 not. 1 och Kam­ marrättens i Göteborg dom den 24 januari 2011 i mål nr 3952-10). I RÅ 1999 not. 1 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att i realiteten kunde endast en leverantör ha möjlighet att inkomma med anbud enligt förfrågan. Den upphandlande myndigheten ansågs då ha brutit mot be­ stämmelserna i LOU om att upphandlingen ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Förvaltningsrätten finner dock inte att bolaget på ett övertygande sätt re­ dogjort för på vilket sätt som den i målet aktuella upphandlingen verkar konkurrensbegränsande eller varför endast två leverantörer har möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Det framgår inte heller att upphandlingen är av sådan omfattning som den som var aktuell i RÅ 1999 not.I. Det för­ hållande att landstinget valt att inte dela upp upphandlingen i flera mindre upphandlingar utgör därmed inte skäl för ingripande i upphandlingen. Landstinget har anfört att bolagets produkt inte uppfyller de i upphandling­ en ställda kraven och att bolaget därmed inte kan anses lida skada till följd av att upphandlingen inte delats upp. Påståendet har inte motsagts av bola­ get. Bolaget uppger att det skulle ha möjlighet att delta i upphandlingen om den delades upp. Förvaltningsrätten drar därmed slutsatsen att bolaget inte kan delta i upphandlingen i dess nuvarande utformning. Bolaget kan där­ med inte anses ha lidit skada i den mening som avses i LOU. Därmed sak­ nas skäl att ta ställning till de övriga grunder för ingripande i upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3080-15 I UPPSALA en som bolaget anför. Ansökan ska därmed avslås. Förvaltningsrättens in­ terimistiska beslut den 15 juni 2015 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Kerstin Thor. '' t .... ,.. · valtrunfidttten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 000 ;;/ . ·1 I:- , /.';, . � :r " ?1 .. ,.i•:>:. :"'. :,:::,J-IUR:.MAN) ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '- ..,I, .;-.,1-, • i/ '"�.: ··>;, , •• ,.. -.Den,s.om:ifffo�erklaga förvaltningsrättens beslut . ____ ska skriva?!fili-1<:ammarrätten i Stockholm. Skri- · �1::.W: ,. - ;�1;-�ii: s�\{otk skickas eller lämnas till för- där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • l en (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ag www.domstol.se