KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 KONKURRENSVERKET Sida 1 (7) Mål nr 6514-13 Avd Dnr KSnr Aktbil DOM 2014-03-20 Meddelad i Stockholm KLAGANDE 2111 ''- 2 2 t:,.. AllTele Allmänna Svenska Telefonaktiebolaget, 556626-2407 Ombud: Advokaten John Hane och jur.kand. Carl Fläring Box 7229 103 89 Stockholm MOTPART Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 17 oktober 2013 i mål nr 9555-13, se bilaga A V�.., d I,\·•μ /i -0 SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 303440 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål nr 6514-13 YRKANDEN M.M. AIITele Allmänna Svenska Telefonaktiebolaget yrkar - iförsta hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering genomförs utan att inkludera anbuden från Borderlight och IP-Only, - i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Borderlight och IP­ Only inte erhåller poäng för mobila operatörstjänster i anbudsutvärderingen, - i treqje hand att upphandlingen ska göras om. I fråga om första- och andrahandsyrkandena framför AllTele följande grunder. Borderlight och IP-Only uppfyller inte kvalificeringskraven i avsnitt 3.6.2.1 (förmåga att leverera till offentliga organisationer i hela Sverige) och avsnitt 3.6.3 (referenser) i anbudsansökningsinbjudan. Bolagen uppfyller inte heller kraven för att erhålla poäng i avsnitten 3.3.2.1.- 3.3.2.l 0. (mobila operatörstjänster) i förfrågningsunderlaget. Som grund för tredjehandsyrkandet framför AllTele dels att förfrågnirtgs­ underlaget lämnar utrymme för anbudsgivarna att frångå offererade takpriser (avsnitt 2.1.11. om utvärderingsmodell), dels att utvärderings..:•·. modellen i sig är bristfällig. AllTele upprepar i huvudsak vad bolaget tidigare framfört i förvaltningsrätten i dessa delar. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet anser att överklagandet ska avslås. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I målet är det fråga om en upphandling av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Grunden för tilldelning av kontraktet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. AllTele har framfört flera brister i KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 6514-13 fråga om kvalificering av anbudsgivare, utvärderingen av anbud och tillämpad utvärderingsmodell. Borderlight och IP-Only Kammarrätten konstaterar att både Borderlight och IP-Only i enlighet med anbudsansökningsinbjudan respektive förfrågningsunderlaget uppgett att de uppfyller samtliga krav som AllTele nu ifrågasätter. Anbudsgivarna har likaså enligt vad som anges i aktuella krav bifogat efterfrågade underlag, Den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet vid utvärderingen sträcker sig normalt inte längre än att göra en jämförelse mellan de uppgifter som anbudsgivarna lämnat och uppställda krav i upphandlingen. Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att Statens inköpscentral har följt uppställda krav vid såväl kvalificering av anbudsgivare som utvärdering av anbud. Det finns inte heller skäl att ifrågasätta de uppgifter som lämnats av Borderlight och IP-Only. Kammarrätten anser sammantaget att det inte finns anledning att göra någon annan bedömning än den soin förvaltningsrätten har gjort i denna del. Takpriser i ramavtalet Ett av de tilldelningskriterier som utvärderas är pris. I avsnitt 2.1.11. om utvärderingsmodell i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Priserna kommer att bli takpriser i ramavtalet. [...] En anbudsgivare får inte i ett avrop mot ramavtalet lämna ett pris som överstiger angivet takpris för aktuell tjänst om inte avropande organisation väljer servicenivå I eller 2, ställer upp andra vitesmodeller eller på ett liknande sätt preciserar krav på ett kostnadsdrivande sätt. Av avsnitt 3.2.1.1. om generella krav framgår bl.a. att servicenivå 3 ska ingå i angivna takpriser och att takpriset även ska gälla för servicenivå4-6. · KAMMARRÄTTEN DOM Sida 4 I STOCKHOLM Avdelning02 Målnr6514-13 AllTele har gjort gällande anbudsgivama inte är bundna av offererade takpriser under kontraktstiden eftersom det i vissa fall finns utrymme att vid en förnyad konkurrensutsättning lämna ett pris som överstiger takpriset. Statens inköpscentral har framfört att utvärdering endast sker av prisuppgifter för de mest frekvent återkommande tjänsterna. Dessa tjänster har servicenivå3-6. Kammarrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att offererade priser avser tjänster med servicenivå3-6. Kammarrätten har '' ingen anledning att ifrågasätta Statens inköpscentrals uppgift om att detta är de mest frekvent återkommande tjänsterna. Vid avrop av sådana tjänster är anbudsgivarna bundna av offererade priser som ett takpris. För det fall en avropande organisation väljer en annan servicenivå än3-6 eller uppställer villkor eller krav som är mer kostsamma än vad som gäller enligt ramavtalet är anbudsgivarna dock inte bundna av takpriserna. En upphandlande myndighet har stor frihet att inom ramarna för de grundläggande principerna för offentlig upphandling själv välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas. Det förhållandet att utvärdering enbart sker av prisuppgifter avseende de vanligast förekommande tjänsterna innebär enligt kammarrättens mening inte att förfrågningsunderlaget utformats i strid med lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller unionsrätten/­ Kravet är transparent och de prisuppgifter som utvärderas är bindandeyid avrop från ramavtalet i fråga om utvalda tjänster. Kravet får alltså genomslag vid en förnyad konkurrensutsättning. Därmed finns det inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Utvärderingsmodellen Statens inköpscentral har tillämpat en relativ utvärderingsmodell avseende tilldelningskriteriet pris. Prisuppgifter efterfrågas på36 specificerade tjänster som inte är inbördes viktade. Enbart det anbud som offererat lägst KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 5 Mål nr 6514-13 pris för en prisuppgift får poäng. I förfrågningsunderlaget anges att den eller de anbudsgivare som har lägst pris erhåller 0,1 poäng per prisuppgift, övriga erhåller O poäng ( avsnitt 2.1.11. om utvärderingsmodell i förfrågnings­ underlaget). Det finns inget hinder mot att en upphandlande myndighet använder sig av en sådan relativ utvärderingsmodell, där utfallet är beroende av andra· anbud, förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens är uppfyllda. Avgörande är att utvärderingsmodellen är tydligt redovisad i förfrågningsunderlaget och att anbudsgivarna kan bedöma förutsättningarna för tilldelning av kontraktet. Frågan kammarrätten har att pröva är om tillämpad utvärderingsmodell säkerställer att ramavtalet tilldelas de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Statens inköpscentral har uppgett att valet av utvärderingsmodell avseende - pris grundar sig i att det inte kan förutses hur anbudsgivares respektive affärsmodell och prissättning ser ut. Olika aktörer ska kunna välja sina egna prisstrategier. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag öch utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under· förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp LOU och. gemenskapsrätten (RÅ 2002 ref. 50). I denna upphandling blir anbudsgivarnas offererade priser takpriser vid en förnyad konkurrensutsättning. Prisuppgifterna utgörs av minut-, månads-, och engångskostnader samt öppningsavgifter. Diverse skilda prisuppgifter har alltså samma värde vid tilldelning av poäng. För samma tjänst har även flera olika prisuppgifter efterfrågats. Kammarrätten konstaterar att det visserligen är fullt möjligt för en anbudsgivare att erhålla flest poäng för pris genom att offerera lägst pris på flera prisuppgifter och samtidigt mycket KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 6 Mål nr 6514-13 höga priser på övriga prisuppgifter. Av förfrågningsunderlaget framgår dock klart att endast det anbud med lägst pris per prisuppgift tilldelas poäng. Kammarrätten anser att utvärderingsmodellen har beskrivits på ett godtagbart sätt i förfrågningsunderlaget. Statens inköpscentral har även tillämpat den på det sätt som angetts. Utifrån modellens utformning får utfallet av utvärderingen anses innebära att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden antas. Därmed framgår även att utvärderingsmodellen kunnat skilja anbudsgivarna åt. Kammarrätten anser inte att Statens inköpscentral brutit mot kraven på transparens, förutsebarhet och likabehandling. Utvärderingsmodellen strider alltså inte mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Därmed finns det inte heller på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför avslås. Övrig information Kammarrätten har denna dag i mål nr 6507-13 avslagit ett annat överklagande av samma upphandling. I det målet hade kammarrätten interimistiskt beslutat att avtal inte får ingås i upphandlingen. Detta beslut har i och med dagens dom upphört att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd referent � Zetterdahl kammarrättsfiskal föredragande J. n 1t.� [?Ji la3a 11 Sida 1 (21) FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM Målm 2013-10-17 9555-13 Meddelad i Stockholm I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE AllTeleAllmännaSvenskaTelefonaktiebolaget,556626-2407 Ombud: AdvokatJ obnHane ochjur.kand. Carl Fläring FoyenAdvokatfirmaAB Box 7229 10389 Stockholm MOTPART Statens inköpscentral vidKammarkollegiet Box 2218 10315 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling Dok.Id 387789 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 08-561 680 00 E-post: forvaltn.ingsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 01 måndag - fredag 09:00-15:00 I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 9555 -13 YRKANDEN M.M. StatensInköpscentral vidKammarkollegiet(Statens inköpscentral) genom­ för en ramavtalsupphandling av fasta och mobila operatörstjänster samt transmissionstjänster (Operatörs- och transmissionstjänster dm 96-66- 2012). Upphandlingen genomförs med selektivt förfarande enligt4 kap. 1 § LOU och vid utvärderingen ska de mest fördelaktiga anbudenantas. Nio anbudssökande bjöds in att lämna anbud ochnio leverantörer inkom med anbud, däriblandAllTeleAllmännaSvenska Telefonaktiebolaget (bolaget). Statens inköpscentralfattade den11 april2013. tilldelningsbeslut enligt vilket sex leverantörer kommer att erbjudas att teckna ramavtal. Bolaget var inte en av dessa leverantörer. Bolaget ansöker om överprövning. Som ett första yrkande:framställer bolaget att upphandlingen ska rättas på så vis att tilldelningsbeslutet upphävs och en ny anbudsutvärdering företas utan attinkludera anbudfrån BorderlightAB (Borderlight) ochIP-Only TelecornmuniciationNetworksAB (IP-Only). Grunden för yrkandet är att Borderlight ochIP-Onlyinte har uppfyllt vissa kvalificeringskrav som ställts i upphandlingen. Om dessa båda andra bolag rätteligen diskval i­ ficeratsfrån inbjudan till anbudsansökan så skulle bolaget ha placerat sig bland de sex anbudsgivare som erhöll ramavtal. Bolaget har därmed lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. Som ett andrayrkande:framställs att upphandlingen ska rättas på vis att tilldelningsbeslutet upphävs och en ny anbudsutvärdering företas vid vilken anbudenfrån Borderlight ochIP-Only inte erhåller poäng för mobila operatörstjänster. Grunden för yrkandet är följande. De båda aktuella bolagenär s.k. virtuella operatörer varmed ett intyg eller samarbetsavtal Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555-13 Allmänna avdelningen skulle bifogas anbuden. Samarbetsavtalen har lämnats ut i maskeratformat och det är om öjligt att kontrollera om de båda bolagen har levt upp till kravet om intyg. Det görs gällande att de båda bolagenfelaktigt har till­ delats poäng vid anbudsutvärderingen avseende m obila operatörstjänster. Om dessa bolag rätteligen diskvalificerats från inbjudantill anbudsansökan så skulle bolaget ha placerat sig bland de sex anbudsgivare som erhöll ramavtal. Bolaget hardärmed lidit eller riskerat att lida skada till följd av överträdelsen. Som ett tredje yrkande fram ställs att upphandlingen ska göras om och följandegrunderharangettsfördettayrkande. Utformningenavden relativautvärderingsmodell som använts har lett till att anbud har kunnat utformas på så sätt att det m est fördelaktiga anbudet inte har antagits. Vidare är de krav som ställs avseendeunderleverantörer, i den mån sådana åberopas, m otstridiga och därmed föreligger brister i fråga om transparens. Skrivningen i förfrågningsunderlaget avseende takpriser, och när dessa kan frångås, står i strid med principen om transparens ochär så vag att otillåten direktupphandling kan komma att realiseras vid framtida avrop. Till följd av denfelaktiga utvärderingsmodellen har bolaget inte getts en skälig poängersättning och har därm ed lidit eller riskerat att lida skada. Vidare har anfört s att Statensinköpscentral inte har följt kraven på tidfrister för anbudsgivare enligt LOU genom att anbudssökande inte harfått de 40 dagar som de har rätt till för anbudsgivande. Bolaget anser att om tidsfristen hade följts skulle bolaget ha gett s en adekvat m öjlighet att inge ett än m er konkurrenskraftigt anbud. StatensInköpscentral bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestrid­ andet anges att upphandlingen har genomfört s enligt bestämmelserna i LOU och även i enlighet m ed de unionsrätt sliga principerna varmed det saknas grund för ingripande enligt LOU. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555-13 Bolaget har vidStatensinköpscentral begärt att få ta del av anbudsansökan och anbud avseende Borderlight och IP-Only i aktuell ramavtalsupphand­ ling. Statensinköpscentral beslutade med hänvisning till 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen att inte lämna ut vissa av de efterfrågade handlingarna. Bolaget överklagade beslutet att inte lämna ut begärda hand­ lingar i sin helhet. Kammarrätt en i Stockholm har i lagakraftvunnen dom den28 juni 2013(mål nr 3011-13) delvis bifallit bolagets överklagande och förordnat att IP-Onlys samarbetsavtal med visst bolag ska lämnas ut i de delar somIP-Only inte har begärt sekretess för. Kammarrätten konsta­ terade att Borderlight begärt sekretess för de i målet aktuell a uppgifterna (däriblandbilagoromunderleverantörer, referenskunderochintygomrätt att nyttja mobilnät) och bedömde att detfinns särskild anledning att anta att Borderlight lider skada omaktuella handlingar lämnas ut. Bolagets över­ klagande avslogs därmed i denna del. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Bolaget har bl.a. anfört följande. Tidsfristerför anbuds lämnande Vid selekt ivt förfarande ska tidsfristen för att inkomma med anbud vara minst40 dagarfrån den dag då inbjud� enligt 8 kap. 10§ LÖUskickades ut till utvalda anbudssökande. Inbjudan skickades ut till utvalda anbuds­ sökande den 3 mars2013 och sista anbudsdag var den 3 april2013. Bolaget har påpekat dett a i fråga ställd till Statens Inköpscentral men Statens Inköpscentral val de likväl att inte låta anbudstiden förlängas. Upp.fyllande av kvalificeringskrav Bolaget har begärt att få ut Borderlights anbudsansökan och anbud. I de versioner av dessa som Statens inköpscentral har lämnat ut saknas inför- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- 13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mation i en rad hänseenden. Den information som må hafunnits där har "maskerats". Statens inköpscentral anför inte någon konkret uppgift som möjliggör en utredning av omIP-Only ochBorderlight borde ha kvalifi­ cerat sig. På grund av sekretessen avseende referenskundernas namn och kontaktuppgifter är referensuppdragens karaktär av externa uppdrag inte möjligt att kontrollera. Bolaget gör därför gällande att Borderlight och IP­ Onlys anbudsansökningar inte borde ha kvalificerats och därmedinte heller bjudits in att lämna anbud. I anbudsansökningsinbjudan avsnitt 3.3.1 har det ställts en del al lmänna krav på underleverantörer i den mån sådana åberopas. En anbudssökande ska enligt andra styckets första meninginte ingå somunderleverantör i annan anbudsansökan. Meningen därefter lyder emellertid "Om en anbuds­ sökande även ingår som underleverantör till annan Anbudssökande kan Anbudsökandens egna anbudsansökan komma att strykas". Det är oklart hur denna mening ska tolkas i förhållande till ska-kravet i den första meningen och vad som anges i den tredje meningen om att "ställda krav avser såväl anbudssökande som underleverantörer". I tredje stycket i samma avsnitt anges att "En underleverantör fårförekomma ifler ansök­ ningar så länge den total a leveranskapaciteten inte överskrids" vilket är en motstridighet till det i första stycket ställda kravet. De båda styckena lästa mot varandra innehåller en för upphandlingen besvärande oförutsebarhet och motstridighet och därmed bristande transparens. Denna bristande transparens utgör sammantaget med övriga brister i utvärderingsmodellen en grund för tredjehandsyrkandet att upphandlingen ska göras om. I anbudsansökningsinbjudan avsnitt 3.6.2.1 ställs kravet att anbudssökande ska ha resurser, kapacitet och förmåga att leverera tjänster till avropsberät­ tigade myndigheter över hela landet. Borderlight har angett att detta krav är uppfyllt utan att lämna någon när mare uppgift om hur det uppfyllts. Detta har för all del inte heller begärts av Statens inköpscentral , vilket i sig är Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555-13 Allmänna avdelningen anmärkningsvärt . Oavsett vilket görs gällande att Borderlight inte uppfyller dettalcrav.Borderlightärettlitetbolag jämförtmedövrigamedverkande vid upphandlingen. Bolaget ifrågasätter inteBorderlights rätt att enligt anbudsansökningsinbjudan åberopa underleverantörs kapacitet för att klara kvalificeringslcrav i upphandlingen, men när det är fråga om att lägga ut på underleverantör att i praktiken omhänderta hela leveransen av fast och mobil telefoni kan ifrågasättas om det verkligen är avsikten bakom 11 kap. 12 § L OU. Bolaget utesluter inte att Borderlight har lämnat upp­ gifter i sin anbudsansökan som medfört att samtligakvalificeringslcrav i upphandlingen har uppfyllts. På det underlag som hittills har lämnats ut kan en sådan slutsats dock inte dras och det är upp till upphandlande myndighet att visa detta. Motsvarande bristerfinns även iIP-Onlys anbudsansökan om än inte i samma omfattning. I anbudsansökningsinbjudanavsnitt 3.6.3ställslcravpåattanbudssökanden ska kunna styrka sin förmåga att utföra uppdrag inom upphandlingens omfattning genom en redovisning av referensuppdrag. Fem olika referens­ uppdrag levererade till olika kunder ska redovisas.Vidare ska referens­ uppdragen ha avsett ex terna uppdrag. Bolaget ifrågasätter att Borderlight ochIP-Only kan ha uppfyllt samtliga dessa lcrav eftersom bolagen har begränsad kapacitet. De båda bolagens referensbilagor har "maskerats" vid utlämnandetfrån Statens inköpscentral. I avsaknad av uppgifter görs gällande att de båda bolagens anbudsansökningar inte borde ha kval ifi­ cerats, och därmed inte heller bjudits in att lämna anbud och därför i efter­ hand ska förkas tas. Anbudsutvärdering avseende mobila operatörstjänster Enl igt för:frågningsunderlaget avsnitt 3.3.2 ska en anbudsgivare som är en s. k. virtuell operatör inge intyg eller sam.arbetsavtal som visar att anbuds­ givaren har rätt att utnyttja annans mobilnät. Om anbudsgivaren inte kan göra detta ska poäng inte tilldelas för mobila operatörstjänster. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555 -13 Statensinköpscentralhar lämnatutBorderlightsochIP-Onlyssam.arbets­ avt al, om än i så gott som helt mas kerat form at. Gällan de Borderligh ts anbud kan det konstateras att detfinns et daterat och avBorderlight undertecknat dokument med rubriken "Intyg om rätt at nyttj a mobilnät ( mobi la operatörstjänster)". Detfinn s oc kså ett dokument med rubrik en "Avtal om mobila operatörst jänster" med Borderli ght som part vi lket daterats ochundertecknats avBorderlightsVD. GällandeIP-Onlyfinns också in tyg och sam.arbetsavtal med samm a mängd inform ati on. När det gällerIP-Onlyär i ntyget emellertidinte undertecknat avIP-Only. Man kan där för bara an ta att IP-Only är part i det avtalet. Avseendeintygsåfinnsdetianbudsinbjudan, punkt3.3.2.1, et obliga­ toriskt kravsominnebär att detavintygetskaframgåi vilketellervilkanät abonneman g kan ti llhan dahållas. Det är omöjli gt för bolaget att kon trollera a tt B o r d e r li g h t o c h IP - O n l y h a r l e vt u p p t i l l kr a v e t o m i n t y g. Y t t e r li gar e avtalsinnehållsaknasockså varförbolagetintekan avgöraommaskerade avtal överhuvudtagetfortfarandeär giltiga. PTS tillhandahåller enlista överföretagsomanmältsigförmobilasamtalstjänster, vilketär et lagkrav enligt lagen om elektronisk kommunik ati on. Som vi rtu ella operatörer ska B o r d e r li g h t o c h IP - O n l y h a an m ä l t si g ti l l P TS fö r m o bi l s amt a l s tj än s t m e n detaärintemarkerati aktuellkolumnförnågotavbolagen. Bolaget gör därfö r sammantaget gällan de at Borderli ghts och IP-Onl ys an budsan sökni ngar inte borde ha poängsatt s fö r mobi la operatörstjänster. Däravföljerattupphandlingenskarättaspå så visatt18 poäng, plusde poängsomdebådabolagenerhållitunderavsnit3.3.2.8-3.3.2.10, subtra­ heras från poängsamman st ällningen enli gt tilldelnin gsbeslutet. Det kan påpekasi sammanhangetattenannananbudsgivareinteerhållitnågrc). poäng avseende mobi la operatörstjänster eftersom kravet på intyg eller sam.arbetsavtal inte uppfyllts. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- 13 Allmänn a avdelni ngen Utvärderingsmodellen En relativ utvärderingsmodell haranvänts där pris totalt har ståttför 3,6 poäng. G ällande prisuppgifter ha r den el er de. anbudsgivare som har lägstpriserhållit0,1poängperprisuppgiftochövrigaharerhållit0 poäng. Trotsatt poängsättningförprisutgörenrelativtlitendelavdentotalapris­ sättningen har denfått en avgörandebetydelse.Bolagets sammanställda poänguppgår till61poängförlaiterietkvalitetoch0,3poängförpris. Borderlightssammanställdapoänguppgår till61poängförkvalitetoch· 1 , 3 p o ä n g fö r p r i s. E ft e r s o m b å d a b o l a g e n h ar e r h å l li t 6 1 p o ä n g fö r kv a l i t e t har alltså prisblivit helt avgörande. Det är inte konku rrensfrämja nde, fö ru tsebart och lik abehandlande att användasigavenutvärderingsmodelldärdetär möjligtattenanbuds­ givare, som konsekvent läm na r näst lägst prisuppgi fter, inte erhåller en enda extr a poäng fö r sina priser när total t sex a nbudsgiv are kommer att tilldelas ramavtalet. Med en likabehandlande ochförutsebar utvärderings­ m odell skulle en sådan a nbudsgivare ges näst högst poäng vid u tvärder­ ingenavpris.Enutvärderingsmodel måstesåledessäkerställaochförutse­ bart resultera i a tt ju lägre pri s, desto högre poäng. Borderlightharutnytjatutvärderingsmodellengenom attantingenange 0 k r som prisuppgift eller· extr em t höga priser. I båda fall är prisern a inte marknadsmässiga. TrotsattBorderlightharangett extremthögapriser, som totalt gör dettabolags anbud väldigt dyrt, harBorderlightkunnat se tilatt garanteraterhålla0,1poängförmångaprisuppgiftergenom attange 0 kr som prisuppgift. Att utvärderingsmodellen har möjliggj ort att0-priser kunnatlämnasärintenågotsom isigstår istridmotLOU.Däremotblir p o ä n g s ättnin g e n fö r p r i s s n e d v r i d e n n är u t v är d er in g s m o d e l l e n m ö j l i g g ö r a tt 0 - p r i s e r l ämna s i k o m b i n a t i o n m e d e x tr e m t h ö g a p r i s e r . I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555-13 Allm änna avdeln ingen Underavsnitet3.3.1.6 harBorderlightangett extremthögapriser.För pris/månadISDNPRI(30B+D)inklusiveengångskostnadärprisetsatt till 50000kr(att jämföramedbolagetsprisom4000kr).Förpris/månadSIP (l 0Mbit access) inklusive engångskostnad är priset anget till2 00 000kr ( att järnfo ra m ed bolagets pris om 1 9 00 kr). Ö vriga anbudssö kande ligger m e l l an c a 1 5 0 0 kr o c h d r ygt 2 0 0 0 0 kr . B o r d e r l i g h t h ar a l l t s å tr o t s e t t extremtöverpriskunnatplacerasigblanddesex anbudsgivaresom till­ delas ramavtal. Borderlight har även under avsnitten 3.3.1.7-10 och 3.3.3.16---18 utnyttjatutvärderingsmodellen genom attangeextremthöga och extr em t låga priser. Fö r a t t k o n k r e t i s e r a d e t t a k an m an sum m e r a B o r d e r l i g h t s r e s p e kt i v e bolagets prisuppgifter. Fö r Borderligh t erhålls då summ an 8 998 988 kr ochförbolagetsumman263480kr81öre.Även om dennajä.mf'orelseär något gr ov, eftersom prisuppgifter för såväl en gån gskostn ader som m inu t­ kostnader ingår, så är det slående hur extremt mycket dyrareBorderlight blir i slutändan. Eftersom pris som viktnin g inte kan relativiseras visar denn a enk la samm anställnin g att ut värderingsm odellen fakt isk t har slagit fel. Sett till offererade priser är det orimligt att bolaget in te har tilldelats högr e poäng för pris än vad Borderligh t tilldelats. Utvärderingsmodellen st år i strid m ot likabehandlingsprincipen . Det ter sig otroligt att Staten s inkö pscen� al har haft för avsikt att slu ta ramavtal m ed en leveran tö r m� d så extr em t hö ga priser som Borderlight har offererat. Av2.1.11 "Utvärderingsmodell" i anbudsinbjudanframgår att de priser somredovisaskommeratt blitak.priseriramavtalet.Anbudsgivareskulle sålundablibundnaav0-priser.Emellertidframgår av"Utvärderings­ modellen " att tak.pr iser kanfrångås om "avropande organ isation välj er servicenivå et eller två, stä l ler upp an dr a vitesm odeller ell er på liknan de sätt preciserarkrav på ett kostnadsdrivande sätt". Den oklaraformuler­ ingen inn ebä r en sådan oföru tsebarhet att den får anses stå i strid m ot I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Al l m änn a a v d el n in g en DOM Sida 10 9555-13 tr an sp ar en sp r i n ci p en . D e t g e s utrym m e fö r l e v e r ant ö r a tt e r b j u d a n y a p ri s e r pået förupphandlingen oförutsebart sät.Detärsjälvfalletintesåatt Borderlight avserattvidförnyadkonkurrensutsättningoffereradeskyhöga priserna.DetgerendastBorderlight utrymmeatttaigen delågapriserna som offereratsi syfteatttilldelasramavtalet.Upphandlingen blirdärmed "ett spel för gallerierna" medicke förpliktigandenoll-anbud utan egentlig betydelse för den förn yade kon kurren sutsättni ngen. Borderli ght har utnytt jat utvärderin gsmodellen i syft e att ti lldelas kontrakt och därmed har övri ga an budssökan de int e likabehan dlats. . Vi d fö rn y a d k onku r r e n s u t s ättnin g k o m m e r d e t a t t b li fr å g a o m n y a p ri s e r , dvs. prutningnedåtfrån takpriset. Aktuell skrivningi förfrågningsunder­ lagetär såsvagattdenkankommaattinnebäraväsentligaändringarav förfrågningsunderlagetnärkontaktsvillkorfrångås ochen otillåten direkt­ upphandlingkan därförkommaattrealiserasvidframtidaavrop.Dettaär ytterligare enanledningtillattupphandlingenskagörasom. Statens Inköpscentral S t a t en s Ink öp s c en tr al har b l . a . anf'ö r t fö l jan d e . Tidsfristerför anbuds lämnande Tidsfristen förattinkommamedanbudvidselektivtförfarandefår för­ k o r t a s m e d fe m d a gar ti l l 35 d a g ar o m d en up p h an d lan d e m yn di gh e t en m ed elektroniska m edel ge r fri di rekt och fu lls tändig tillgån g till hela för­ frågningsunderlaget. Statensinköpscentralannonseradeochgavutvalda a n b u d s s ö k an d e fu l l ti l l g ån g t il l fö rfr ågn i n g s u n d e r l a g e t d en 2 2 fe b ru a ri 2 0 1 3 . An b u d s k u l l e i n k o m m a s en a s t d en 3 ap ri l 2 9 1 3 . L O U up p fy l l s såledestillfulloeftersomanbudstiden var merän35 dagar.Upphandling­ ensinnehåll, omfattningi stort ochtidsplan har varitkändförbolagetoch samtligaanbudssökandesedanförstainbjudan omat inkommamed anbudsansökan den 3 januari 2013. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555-13 Allm änna avdelningen Uppfyllande av kvalificeringskrav samt anbudsutvärdering avseende mobila operatörstjänster B o r d e r l i ght s o c h IP- O n l y s a n b u d sa n s ö kn i n g ar o c h an b u d up p fy l l e r d e la a v som ställts i upp handlingen. D essa bolag har bifogat efterfrågade bevis, ha r in kommi t med sann ingsfö rsäkra n och har rätt eligen erhållit p oäng. Samt­ liga anbudsgiva re behandlas konsekvent lika. I upp handlingen finns inget laavpåatt enunderleverantörinte:faranlitasavolikaanbudsökande.I anbudsansökni ngsin bjudan punkt 3. 3. 1 anges "En underleverantör får förekom ma i fler ansökningar så länge den totala leveranskap aciteten in te överskr ids. " Bolaget ha r :fa tt ta del av vilka underleverant örer som resp ek­ tive anbudsgivare åberop at. Vad gäller referensbilagorna har sela etess bedömtsföreliggaförkundens namn och kontaktkontaktuppgifter. Bolaget kan m ycket väl se att la avet gälla nde referenser är upp fyllt eftersom det i dokumentetframgår vadanbudsgivama har levererat. Vad gäller sam­ a rbetsavtalen har dessa i sin helh et belagt s med komm ersiell sela etess. All a inkomn a a nbudshandlin gar är automatiskt registr erade och låsta i det upphandlingssystem som Statens inköpscentral använder. Det ärhelt upp t i l l S t a t e n s i n k öp s c e ntr a l a t t v ä lj a h u r o l i k a la a v v e r ifi e r a s s å l ä n g e s o m L O U o c h d e u n i o n s r ä tt s l i g a p rin c ip ern a up p r ä tth åll s . I s amm anh a g e t ka n poängterasatt detiupphandlingeninteharuppställtslaavpåatt anbuds­ givaren ska vara registr erad som leverant ör av mobila op eratörstjänster. S am t l i g a la a v k an v i da r e k o ntr o l l e ra s i up p fö l j n i n g e n a v r a m a v t a l e n d å la av. en ska vara. upp fyllda under hela ra.m a� sp. erioden. Om det skull� visasigatt ställdalaavintelängreuppfyllskommerdettaledatillatt aktuella ramavtal sägs upp . Utvärderingsmodellen Statens Inköp scentr al har val t att ge tekniska, funkti onella och kvalitets­ laav(ifortsättningenbenämnt somkvalitet)vikten60poäng(94,3 p r o c e n t ) o c h p r i s 3 , 6 p o ä n g ( 5 , 7 p r o c e n t ) . D e t t a in n e b är at t p r i s u t g ö r e n mycketlitendelidentotalautvärderingen.De36 enskildaprisuppgiftema I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 9555-13 varävenlågtviktade(0,1 poäng) iförhållandetillövrigakvalitetskrav. Pr is et har tilldelats en lå g vikt vid ut värderingen eft ers om det är en ram­ a v t a ls u p p h an d l i n g i v i lk e n e n fö rn y a d k o nku r r e n su ts ättn i n g k o m m e r att tillämpas viddeenskildaavropen.Prisetharoftaenstörrevikt iavropen, där behoven ärs pecifi ceradefö r varj e enskil t fall.Den valdau tvär derings­ modellenärutmärktförattutsedeekonomiskt mestfördelaktigaanbuden och s ka inte fö rväx las m ed tilldelni ngsgru nden lägs ta pris . Bolagettartakprisemaheltursittsammanhangisitt räkneexempelefter­ s om de inte är avs edda at t användas på detta sät t. Bolagets ex em pel är endastenadderingavsummor,grovtförenklat, tagenursittsammanhang, ochsaknarheltdenkomplexitetsamtdetekniskakravsom måsteställas i ett verkligt avrop.Exemplettarintehellerhänsyntillmångaavdegrund­ föru ts ättnin gar s om å terfinns i ett av rop s ås om specificerade teknis ka krav ochkontraktsperiodm.m. Ut värder ingen var en kom binati on avtv å m odeller, varav en använ des fö r kvalitetochenförpris.Avseendedekvalitativakravenanvändes en absolut utvärder ingsm odell och vad avs er kr iteriet pr is användes en utvärderingsmodelldärett relativtinslagingick.Detvarett välavvägtval at t använda s ig av en kom bination av ut värderings m odeller. Valet av ut värderi ngs m odell avs eende pris grun dar s ig i att det inte ku nde förutseshuranbudsgivarnas respektiveaffårsmodellochtillikaprissättning s å g u t . O li k a b r an s c h akt ö r e r s k a fr i t t k un n a v ä lj a s i n a e g n a p r i s s tr a t e g i e r s o m e n nat u r li g d e l a v d e n fr i a k onku r r e n s e n . D e t fr a m går o c ks å t y d l i g t a v anbudss varen att olika anbu dsgivare har olika prism odeller. Vis sa leveran­ tö r e r t ar u t e n e n gån gs k o s t n a d is t äl l e t fö r m ån a ds k o stn a d o c h and r a gö r tvärt om . Ä ven bolaget har ti llämp at nollpris er som har gett poäng vid utvärderingen.Nollpr is er fö rekomm er i s amtliga anbu d och även i tidigare ramavtalsupphandlingarinom detaområde.Nollprisemaianbudenföljer FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 13 9555-13 dessutombådeetableradbranschpraxisochprisstrukturer(affärsmodell), v i l k e t ty d l i g t fr am gå r a v ink o m n a a n b u d fö r d enn a u tvär d e r i n g . D e t h ar intevaritmöjligtförenanbudsgivaremedlågkvalitetattvinnaett ram­ avtal genom att enbart "prisa in sig". Ett av syftena med upphandli ngen v ar att erhå lla kv al itativa ramavtal sleverantö rer vilk et upphandlingsmodellen harmöjliggjort.Utvärderingsmodellenavseendeprisetvarbinär, såtill vidaattdetlägstapriseterhöll0,1poängochövrigaO poäng, varmeddet inte gj ordes nå gon jämförelse mellan de anbudsgivare som in te offererat det lägsta priset. Sam tliga anbudsgivare har därmed li kabehandlats. Efter­ som bolaget tar upp Borderlight kan nämnas att dett a bolag endast erhö ll p oä n g p å 1 3 p r i s u p p g i ft e r a v t o ta l t 36 . I punkt2.1.11 "Utvärderingsmodell" anges uttryckligen vad som avses med tak pris och när anbudsgivarn a i strikt mening ärb undna av offererat takpris: "En anbudsgivaref'ar inte i ett avrop mot ram. avtalet läm na ett pris som ö verstiger angivet takpris fö r aktuell tjänst om inte avropa nde organi sation väfj er serv icenivå ett eller två, stäl ler upp andr a vit esmodeller eller på lik nande sätt preciserar krav på ett kostnadsdri vande sätt. " Enbart demestfrekventåterkommandetjänstemaharuppställdatakpriser. F ö ru t s ä� gam a fö r d e s s a p r i s e r ä r a tt d e g äl l e r fö r s e rv i c e n i v å 3- 6 . D et ärtydligtiförfrågningsunderlagetattpriserpåservicenivå1 och2inteär efterfrågadeochdeärdärförintehellerprissattaav anbudsgivama. Därmedfinns det inga takpriserför servicenivå 1 och2.Kravetär tydligt ochdetmåsteförenvarsomläserkravetframgå attanbudsgivamaär bundna av offererat tak pris. Det finns inte någon mö jlighet att frå ngå angivna takpriser i upphandlingen.Kravet är transparent utformat. Tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fö rdelaktiga inn ebär inte att den "billigaste" leverantö ren erhåll er ram. avtal.Faktum kvarstå r att det inteär en lägsta pris upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida14 9555-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likv ärdigt och icke- diskrimin erande sätt sam t genomföra upp­ handlingar på ett öppet sä tt. Vid upphandlingar ska vidar e prin ciperna om ömsesidigt erkännande och proporti onalitet iakttas . Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse gj orts om den upphandlande enheten har brutit mot degrundläggande principerna iI kap.9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denn a lag, och detta har medfört at leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Tidsfristerför anbuds lämnande V i d s e l ekt iv t fö r f ar an d e s k a t i d sfri s t e n fö r a tt k omm a i n m e d a n b u d v ar a m i n s t 4 0 d a g ar från d e n d a g d å e n i n bj u d an s k i c k a d e s t i l l utv al d a an b u d s­ sökande. Tidsfristenf'ar förkortas medfem dagar om den upphandlande myndighetenmedelektroniskamedelgerfri, direktochfullständig tillgång t i l l h e l a fö rfr ågni n g su n d e r l a g e t frå n d e n d a g d å ann o n s e n o m u p p h an d ­ lingen skickades till Europeiska komm issionen för publicerin g. Bolaget har anfört att inbj udan skickades ut till utvalda anbudssökande den 3 mars2013 och att sista anbudsdag var den 3 april2013. Statensinköps­ central har anget att upphandlingen annonserades den22 februari 20 1 3, at utvalda anbudssökande samma dag gavsfullti llgång till förfrågnings­ underlaget och att anb udsti den därmed var mer än 35 dagar. Bolaget har inte motsat sig dessa uppgifter.F örvaltningsrättenfin ner att det därmed h ar v i s a t s a tt t i d sfr i s t e n fö r a tt k o m m a i n m e d an b u d i aktu e l l u p p h an d l i n g har satts i enlighet med vad som stadgas iLOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 15 9555- 1 3 Uppfyllande av kvali.ficeringskrav I anbudsansökningsinbjudan avsnitt 3 .3 . 1 andra och tredje stycket anges följande: "En Anbudssökande inklusive konsortiemedlem ska ej ingå som underleverantör i annan anbudsansökan, då detta kan få konkurrensbegränsande följder. Om en Anbudssökande även ingår som underleverantör till en annan Anbudssökande kan Anbudssökandens egna anbudsansökan komma att strykas. Ställda krav avser såväl Anbudssökanden som eventuella underleverantörer, således ska Anbudssökandens svar avse helheten, Anbudssökande inklusive eventuella underleverantörer. Detta gäller utom i de fall där kravtexten uttryckligen medger att svaret endast ska omfatta endera Anbudssökande eller underleverantör. Anbudssökande är ansvarig för leveransen och underleverantörer såsom för egen del. En underleverantör får förekomma i fler ansökningar så länge den totala leverenaskapaciteten inte överskrids. Underleverantören f'ar således inte erbjuda samma konsult till olika anbudssökande." Vid en genomläsning av dessa båda stycken i anbudsansökningsinbjudan framgår klart och tydligt de allmänna krav som ställs vid åberopande av underleverantör i upphandlingen. Hänvisningen till "ställda krav" avser uppenbart de krav som ställs i upphandlingen som helhet. Förvaltnings­ rätten anser inte att de båda styckena lästa mot varandra innehåller någon för upphandlingen besvärande oförutsebarhet och motstridighet såsom angetts. Det saknas därmed skäl för att göra om upphandlingen på denna angivna grund. I anbudsansökningsinbjudanavsnitt3.6.2.l "Förmågaattlevereratill offentliga organisationer i hela Sverige" anges följande krav som måste uppfyllas: "Anbudssökande ska ha resurser, kapacitet och förmåga att leverera tjänster till avropsberättigade organisationer som finns Si d a 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- 1 3 Allm änna avdelningen i hela Sveri ge. Uppfylls kravet gällande förmåga att leverera p r odu k t e r o c h tj ä ns t e r ( J a/N e j s var ) " Detäret obligatorisktkravsomställsi dettaavsnitt mendetställsinte något krav på a tt det s ka lämnas någon närmar e uppgi ft om hur kravet har uppfyllts. Bolagetharocksåisinansökankonstateratattettsådantkravpå s tyrkande av uppgi ften s aknas . Enupphandlandemyndighetharstorfrihetattsjälvutformasin upphand­ ling in om de ramar s om ges av de allmänna princi perna för offentlig u p p h an d l i n g i 1 k a p . 9 § L O U G fr RÅ 2 0 0 2 r ef. 5 0 o c h RÅ 2 0 1 0 r ef . 7 8 ). Var k e n i L O U , i d es s fö rar b e t e n e l l e r i r ä tts p rax i s finns s t ö d fö r a tt e n u p p ­ handlande myndi ghet s ku lle var a sky ldi g a tt kontrollera om uppgifterna s om lämnats i et anbud avs eende de krav s om s tälls på det upphandlade fö r e mål e t är r ik t i g a . O m d e n u p p h a n d l a n d e my n di g h e t e n i fö r fr å g n i n gs ­ underlaget inte upps tällt krav på att uppgi ften ocks å s ka s ty rkas s kul le en annanordningkunnastridamotdetupphandlingsförfarandesomvalts eller degrundläggandeprincipernaiLOUGfrKammarrätteniStockholms dom den 1 5 okt ober 20 1 0 i mål m 458 3-1 0 ). Anbuds ansökn ingsi nbjudans utformnin g, där förmågan a t leverera ti ll offentliga organisationeri helaSverigeskaintygas med enbart ja/nej-svar utannärmarekravpåatt dessauppgifterskastyrkas,ärinteistridmed LOU. Borderli ghts anbuds ans ökan har i denna del utformats i enli ghet med de t krav s om upps tällts . B o l a g e t g ö r vi dar e g ä l l an d e a t t B o r d e r li g h t i n t e u p p fy l l e r k r a v e t a tt h a fö r m å g a n att l e v e r e r a ti l l h e l a S v e ri g e p å d e n g run d e n a t t d e t är e t t i u p p ­ handli ngen jämförels evis li tet bolag. Bolaget har uppget att det i denna del inteifrågasätterBorderlights, ochi viss mån ävenIP-Onlys, rättattenligt anbuds ans öknin gs inbjudan åberopa underl everantörs kapaci tet. Bolaget utesluterintehellerattBorderlightochIP-Onlyhar lämnatuppgiftersom I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allm änna avdelningen DOM Sida 17 9555-13 uppfyllt samtliga kvalifi ceringskrav i upphandlingen men anger a tt Sta tens ink öpscentral har att visa att kraven uppfyl lts. Bolaget ifrågasätt er också om den om fattni ng i vil ken underl everant örer används i upphandlingen verkligen överensstämm er m ed avsikten bak om 11 kap. 12 § LOU. Upphandlande m yndighet har, so m angett s ovan, stor frihet a tt utforma sin upphandling inom de ramar som anges iLOU och en kontroll av anbuden får int e sträcka sig längre än att den upphandlande myn dighetenj ämfö r uppgifterna i anbudet med de obligatoriskakrav som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Utifråndetunderlagsomlämnatsutfrånaktuellaanbuds­ ansöknin gar sak nas skäl att ifrågasätt a a tt de båda bolagen har uppfyl t det akt uella kra vet så som det har utform ats. LOU är en proc' edurlagstiftnin g. I en ans ökan om överprövning kan dom stolen därför endas t bedöma om upphandlande myndigh et har följt lagstiftnin gen vid genomfö randet av upphandlingen och i de fall brott mot LOU förekomm it ingripa genom a tt besluta o m rätt else el er a tt upphandl ingen ska göras om . Bolagets ifråga­ sätt ande av den om fa ttnin g som underl everan törer har kunn at användas i upphandlingen och huru vida upphandlingen i denna del m öjli gen står i strid med avsikten bak om 11 kap. 12 § LOU gå r utöver vad förvaltnin gs­ rätten har att pröva i mål et. Ianbudsansökningsinbjudanavsnitt3.6.3ställskravpåatt anbudssökanden skaku nna sty rka sin förmåga att utfö ra uppdrag inom upphandlingens omfattning genom en redovisning av referensuppdrag. Förvaltningsrätten finner inte heller skäl att ifrågasättaStatensinköpscentrals uppgifter om att Bordelight ochIP-Only har uppfyllt dettakrav. Anbudsutvärdering avseende mobila operatörsifänster I förfrågni ngsunderlaget, punkt 3. 3.2 .1 anges följ ande: "Anbudsgivaren bör erbjuda mobila abonnemang [ . . .] Om mobil a abonn em ang kan til handahåll as ska dessa kunn a minst tillhandahållas i något av2G, 3G eller4G nätet.Anbudsgivaren ska ange Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- 1 3 vilkanätsomabonnemangkantillhandahållasi.Angesinte dettaerhålls inte poäng för dennafråga /.../ Om anbudsgivareninte hareget mobilnätellerär delägare iett, utan är så kallavirtuelloperatörskaett samarbetsavtalellerett avoperatörenoch a n b u d s g i v a re n s i g ne r a t in t y g b if o g a s s o m v i s ar a tt an b u d sgi v are n h ar r ä tt att nyttjanågonannansmobilnät.Avintygetskadetävenframgåivilket eller vilka nät abonnemang kan tillhandahållas i. Bifogasinte detta intyg erhålsinte poängikapitelMobilaoperatörstjänster. Uppfyllskravetgälande abonnemang(Ja/Nej) Är n i e n o pe r a tö r me d e ge t m o b il n ä t? ( J a/N ej ) Ä rn i e n virtuel l ope ra tö r? (Ja/Nej ) Ä r i n t y g b ifo g a t ( J a/N ej )" BolagetgörgälandeattBorderlightochIP-Onlyinte borde hafått poäng vidutvärderingenförmobilaoperatörstjänsterpådengrundenatt de inte kan an se s ha uppfyll t krave t avsee nde intyg elle r samarbe tsa vtal . Förvaltningsrättenharredantidigare konstateratattupphandlande myndig­ het har storfrihetatt utforma sin upphandling inom de ramar som anges i LOUochattenkontroll avanbudenintef'arsträckasiglängreänatt den upphandl ande myndighe te n jämfö r uppgiftern a i anb ude t me d de obl iga­ toriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Fö rfrågningsunde rl age ts utformning, me d et t ja/ nej -svar och i angivna fall kr a v p å e tt b if o g a t s i g ne ra t in t y g , är i n te i s tr i d me d L O U . Bolagetifrågasätterinteattde bådaandraaktuellabolagenhargettinintyg ochsamarbetsavtalmenangeratt detinte gårattavgöraomdessaärgiltiga eller uppfyller ställda krav medledning av de delar av detta material som lämnatsutavStatensinköpscentral.Förvaltningsrättenfinner, utifrån vad som anförts, inte skälatt ifrågasättaStatens inköpscentrals uppgift omatt de intyg som bifogats anbude n rättel ige n har an se tts uppfyl la de kr av som ställ ts vid an budsu tvärde ringe n. I STOCKHOLM Allmännaavdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen Regelverken omoffentligupphandlinginnehållerintenågranärmareform­ regler för hur en anbudsu tvärd eri ng ska gåti ll ell er hur en utv ärderings­ modell ska vara konstruerad. Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses var a n öd ­ vändigaförattsyftetmedupphandlingen skauppnås.Myndigheten måste utifrån d en egn a verk samh eten s föru tsättnin gar och kr av på hur verksam­ heten skafungeragesutrymmeattutformaett förfrågningsunderlagsom man uppfattar, gen om konkurr ensutsättnin g, kan tillgodose realistiska krav. Alltunder förutsättning att det inte sker i strid motLOU. Av förfrågningsunderlagetframgår följande. Statens inköpscentral har i d en aktu ella upphand lin gen anv än t en u tvärderin gsmodell där första steget omfattar en bed ömnin g av om anbuden uppfyller d e obligatoriska kraven (ska-kraven) enligtkapitlet"Kravspecifikation".Samtligainbjudnaan­ budsgivar e uppfyllde dessa krav. Därefter har i ett andra steg an buden utvärderatsenligt svar påställdaanbudsutvärderingskriterier(bör-krav). Blan d dessa kriterier kopplad e till upphan dlingsföremål et fann s ex em pel­ viskvalitetskrav,funktionskrav, tekniskakravochpris.Detreförstaav dessakriterieravsågkvalitetochgavs60 poäng.Kriterietprisgavs3,6 poäng. Avseende de kvalitativakraven användes en absolututvärderings­ modell och anbudsgivarn a erhöll en i förfrågnin gsund erlaget an given poäng om kr avet uppfyll des. Avseen de priset anv ändes en relativ utvärder­ ingsmodell med takpriser. Den eller de an budsgivare som hade lägst pris a v s e en d e v i s s a i fö rfr å gn i n g sun d e r l a g e t an g i vn a punkt e r e r h ö l l 0 , 1 p o än g perprisuppgiftochövrigaerhöllO poäng.Poängen räknadessedan sammanochdesex anbudsgivarnamed högstpoängskulleerhålla ram.avtal. Bolaget har anm ärkt på utvärderin gsmodel en i flera avseen den och pekar sammanfattningsvis på följ ande brister i förfrågni ngsunderlaget. Border- Sida 19 9555-13 Sida20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555 -13 Allmän na avdelningen light har utnytt jat utvär der ingsmodellen genom at t ange 0 kr som p risupp ­ gift eller extr emt högap riser. I båda fall en är p riserna inte markn ads­ mässiga.Enutvärderingsmodel måstesäkerställaochförutsebartresultera iatt julägreprisdestohögrepoäng.Detgesvidareutrymmeförleverantör att erbjuda nyap riserp å et för upp handlin gen oförutsebart sätt eftersom det av förfrågningsunderlagetframgår atttakpriser kanfrångås om "av­ rop ande organisation vä lj er servicenivå ett eller två, ställer upp andra vites­ modeller ell erp å likn ande sättp reciserar kravp å ett kostn adsdr ivande s ätt " . V ad gäller utvär deringsmodellens konstrukti on avseende hanter ing av nollpriser och desspoängtilldelning harKammarrätten iStockholm, i ett avgörande gä l lande ramavt alsupp handling med till del ningsgrunden ekonomiskt mest fördelakt iga anbud ( målnr 6727-09) , funni t att utvär der­ ingsmodellen intekunde anses strida motLOU eller den gemenskap s­ r ä tt s l i g a r e g l er i n g s o m l a g e n b y g g e r p å . D e n d å aktu e l l a u t v ä r d e rin g s­ modellen var, liksom nu aktu ell utvär derin gsmodell, utformad så att om en ellerfleraanbudsgivarelämnadeetprissomvarlikamednollvidett del­ kriterium, såskullesamtligaanbudsgivaresomlämnatettprisöverstigande noll kr onor tilldelas nollp oä ng vid dett a kriterium . Det sak nas dä rmed skäl för ingr ip ande mot utvär deringsmodellens utformni ng i det a avseende. Det står en upp handlande myndighetfr itt at t använda sig av en relativ ut­ värderingsmodellförutsatt attkravenpålikabehandling, förutsebarhetoch tr an sp ar e n s ä r up p fy l l d a. D e n u t vär d e r i n g s m o d e l l s o m S t a t e n s i n k öp s­ central har använtär enligt förvaltn ingsrättens mening tydlig ochfo rutsäg­ bariaktuellaavseenden.Vadbolagetharanfört utgörinteskälföringrip­ andepådengrundenattStatensinköpscentral skullehafrångått kravenpå lik abehandling och transp arens el er att ut vär deringsmodellen in te sku lle ha säk erställt att det ekonomiskt mest fördelalct iga anbudet kan ant as. Förfr ågningsunder laget kan al ltså inte anses ha utformats i strid mot LOU. I STOCKHOLM Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555 -1 3 I STOCKHOLM A l lm änn a a v d el ni n g e n Sammanfattning Förvaltningsrättenfinnerattdetutifrånbolagetsargumentationi måletinte ärvisatattStatensinköpscentralviddenaktuella upphandlingenharbrutit mot bestäm melserna i LOU. Det sakn as därmed skäl för i ngri pande enli gt denna la g och bola gets an sö kan ska därför a vslås. H1JR MAN ÖVERKLAGAR D e t t a a v gö r an d e k a n ö v e r k l a g a s. Inf o r m a ti o n o m h u r m an ö v e r k l a g ar fi n n s i bilaga(DV3109/lALOU). -�� PerEskilsson R ådman Anna C ederberg har han dlagt målet. Bilaga (3 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inomtreveckorfrån den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-,jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns·synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt forbiseende eller grovt misstag. Om prövningstil lstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därfor viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: I 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får a:vslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås ilir delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om k l aganden anlitar ombud, ska o mbudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer ti l l arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta ilirvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvill fåtillståndochskälenfördetta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. dv_689-LOU Formulär 9