Avd Dnr KSnr Aktbll KAMMARRÄTTEN Mål nr 7824-16 I STOCKHOLM Avdelning 04 KONKURRENSVERKET ,..,-,. 2017 -07·· 1 1 DOM 2017-06-22 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226 Ombud:Advokat Per-Ola Bergqvist och jur. kand. Daniel Sjöholm FoyenAdvokatfirma KB Södergatan 28 21I 34Malmö MOTPART Dahl SverigeAB, 556287-0229 Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 november 20 I 6 i mål nr 13345-16, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 402888 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 · Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholrn@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 04 YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 7824-16 Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) yrkar att kammarrätten, med undanröjande av förvaltningsrättens dom, avslår Dahl Sverige AB:s (Dahl) ansökan om överprövning. HBV anför i allt väsentligt det som föreningen tidigare framfört i förvaltningsrätten. Dahl bestrider överklagandet och hänför sig i allt väsentligt till det bolaget tidigare anfört i förvaltningsrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Det som HBV har anfört och det som i övrigt har framkommit i målet föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. överklagandet ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). I) referent 1h' !l,1 �;� ��,l�ocJ=w kammarrättsråd tf. kai\i-inarrättsassessor �,citi, Sil�,� kammarrättsråd �� ordförande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-14 Mål nr 13345-16 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dahl Sverige AB, 556287-0229 Box11076 161 11 Bromma Ömbud: Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö MOTPART · Husbyggnadsvaror H.B.V. Förening, 702000-9226 Box5199 121 19 Johanneshov SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dok.Id 771097 Postadress I 15 76 Stockholm Besöksad ress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-56168000 08-561 6800I E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.clomstol.se/forvaItningsratt Expcditionstid måndag--freclag 08:00-16.30 Förvaltningsrätten bifaller Dahl Sverige AB:s ansökan om överprövning med stöd av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och förordnar att upphandlingen skall göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling avseende ramavtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOUS, Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. Upphandlingen har delats upp i två produktornråden, A respektive B. Produktområde A avser VVS material medan produktornråde B avser VA material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s (bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget vann upphandlingen avseende produktområde B. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje hand yrkar bolaget att upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparens­ principen i I kap 9 § LOU, genom att ha tillämpa en utvärderingsmodell bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen <1v officiell brutto­ prislista. HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i I kap 9 § LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a. följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella upphandlingen avser produktområde A såväl som produktområde B. Ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produkt­ områdeA såväl som produktområde B måste göras om. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför bl.a. följande. Rabattbrevskorg Av punkt 5.1.1 i förfrågningsunderlaget framgår att den anbudsgivare som lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas. Anbudspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen. Den anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med"avdrag för nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet.Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella bruttoprislista med HBV:s rabatt per fli"k och produktgrupp. Efter anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till anbudsgivarna som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för respektive vara samt ange priset for varan. Priset ska motsvara det pris som tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt. Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma att beaktas och vilken viktning de skulle komma att få vid utvärderingen. Det har således varit oklart för"anbudsgivaren vilka artiklar i bruttoprislistan som skulle tas med vid utvärderingen. För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och affärsmässigt anbud erfordras alt anbudsgivaren får information om vilka artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbuds_givarna i detta fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM en stor betydelse vid utvärderingen av anbudsprisema då dess värde uppgår till ca 43 % av totalt anbudspris. Eftersom anbudsgivama inte känt till vilka produkter som valts ut till den dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slump­ mässighet vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken som antas då en aDJ1an sammansättning av produkter i den dolda varukorgen kan medföra ett aDJ1at utfall. Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft en allJlan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls brutto­ prislista fill1ls ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen inne­ håller ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000 artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed har det i sammanhanget varit en avsevärt liten del av offererade aiiiklar som valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud. Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättställ utgör 11 % av varu­ korgens värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det är inte möjligt att förutse vilka produktpriser som kommer att beaktas och det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsav1al med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris på några hundra specifika artiklar än på 80 000 stycken. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM Det kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen, eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed skulle den leverantören få bättre förutsättningar att vinna upphandlingen. Det har varit möjligt för HBV att gynna en specifik leverantör genom att jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på respektive anbudsgivares hemsida. Att HB.V inte vet vilka bruttopriser som en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upp­ handlingen, så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det kommer vara samma som tidigare. Användandet av RSK-nummer I bilaga 6 Varukorg har HBV angivit produkternas aiiikelnummer, s.k. RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens aiiikel­ nummer är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummer­ serie och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas. Bakom vaije RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke och från en angiven leverantör. Enligt 6 kap 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Det är korrekt att anbudsgivarna har kunnat lämna produkter av annat fabrikat än efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM c 13345-16 likvärdiga. Förbudet i 6 kap 4 § LOU gäller även om anbudsgivama kan offerera produkter av annat fabrikat. I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av Ahlsells eget varumärke i avsevä1t större omfattning än Dahls, trots att det inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas. HBV genomförde redan under år 20 I 5 en ramavtalsupphandling avseende rörmaterial, dnr I 5-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten biföll Dahls ansökan var just den omständigheten att HBV inte haft anledning att hänvisa till Ahlsells egna varumärken i större omfattning än Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 § LOU. HBV:s påstående om att förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit otydligheter är direkt fefaktigt. Krav på officiell bruttoprislista I förfrågningsunderlagets upphandlingsföresk.rifter punkt 4.2 "Krav E" framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges i upphandlingsföre­ skrifternas punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella brutto­ prislista som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av ramavtalets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på elen officiella bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM dokumenten ett skall-krav på att_den bruttoprislista som anbudsgivaren bifogar skall vara officiell. Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det fram­ kommit att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser att ordet "officiell" inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att upprätta en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV som inte används mot andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat lämna betydligt lägre priser. HBV har inte förklarat vad de avsett med "officiell". Det är således oklart vad HBV menar är skillnaden mellan en "bruttoprislista" och en "officiell bruttoprislista". En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan inte anses vara officiell. HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår amrnt i förfrågnings­ underlaget Vad HBV anfö1i i denna del är felaktigt Utvärderingsmodellen sätts ur spel om anbudsgivarna tillåts inge en särskilt framtagen bruttoprislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt s01iiment utgör en stor del av kom_ mande avrop framgår av HBV:s argumentation avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget. Under fliken instruktioner i bilaga 6 anges följande "En angiven produkt ( bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopris som är 10 % (= multiplikator 0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt". Med anledning av att anbudsgivama har tillåtits att ta fram en särskild bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att nettopriset inte understiger 1 0 %. Detta står i strid med transparens­ pnnc1pen. Skada HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad Ahlsell gjort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda varukorgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den pris­ skillnad som föreligger gällande varukorgen i bilaga 6. Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket framgår av uttryckliga hänvisningar till aiiikelnummer (RSK-nummer) samt produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells produktbesk.rivningar för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det fall en likvärdig produkt inte har offererats har anbudsgivaren bestraffats genom belastningspris. Bolaget har därför varit tvunget att vara restriktiv med vilka produkter som offererades för att inte riskera att få belastnings­ priser. Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre · eller fler funktioner. Då tvingas bolaget offerera den produkt som har högre 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM prestanda eller fler funktioner. Detta gör att det blir dyrare för bolaget. En leverantör somAhlsell som har den exakt efterfrågade produkten får en fördel. Detta har försvårat möjligheterna för bolaget att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada. Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets anbud och hur bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt pris om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar därför lida skada av detta. För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed lider bolaget skada. HBV anför bl.a. följande. Rabattbrevskorgen Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna inge priser på ett mycket stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett visst antal produkter av de som redan prissatts i anbudet att användas vid utvärderingen.Anbudsgivarna erhöll inte information om exakt vilka enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som lämnades i den prissatta bilaga 6 . Däremot framgick det av förfrågnings­ underlaget hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende d e priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen.A v texten under punkten 5.2.6 framgår att ''Hur rabattbrevskorgenfördelas mellan RSK -nummer o/ikaflikarframgår av Bilaga 7a ". Förfrågningsunder!aget utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina anbud för att anbuden ska bli konkurrenskraftiga och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar. Det är omöjligt att utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle kunna leda till att anbudsgivare med kännedom om vilken ungefärlig fördelning i antal som de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig åt en strategisk pris­ sättning till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts. Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer som tillmäts betydelse i upphandlingen.Av rättspraxis framgår att endast om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund (jfr Kammar­ rätten i Sundsvall i mål nr 985-10). HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta påstående grundas på att "eftersom HBVkänner till eller kan ta reda på bruttopriser som respektive leverantörer harför att sedan välj'ajust de artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttoprispå. " Såväl Bilaga 6 som Bilaga 7a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits. Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma att lämna. För att säkerställa likabehandling av anbudsgivarna har HBV efter att ha upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudsticlens slut och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus. lC FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM Användandet av RSK-nummer RSK-nummer är YVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter. Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det medför att det blir tydligt vilken produkt och vilka egenskaper samt funktion som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att beskriva önskad funktion och användningsområde. HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typ­ produkt. Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på fråga enligt HBV:s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att hänvisningen till RSK nummer är en sådan situation som regleras i 6 kap. 4 § LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit möjligt att beskriva aiiiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till RSK nummer. HBV anser att en precisering från HBV på vaije artikel hade begränsat utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt förfrågningsi.mderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utfonnat att det framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning. Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 1 8328-15 och likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt felaktigt. Bolaget har anfö1i att ansökan om överprövning bifölls pga. att det förekommit fler hänvisningar till en annan leverantör än till bolaget. Utfallet bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller LOU på sätt som bolaget gör gällande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DO!VI 13345-16 I STOCKHOLM Bruttoprislistan HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska inge en officiell bruttoprislista. Dock medför det inte ett krav om att denna prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling. Bolaget har anfört att "alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista·•, Det finns inga bruttopriser i Ablsells eller Onninens tryckta YVS kataloger. Det är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget. Skada Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än i svepande ordalag (ifr HFD 2013 ref. 53). Om klagande pmi inte kan klar­ göra på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfört skada ska talan avslås. Bolaget har inte lidit skada genom användandet av rabattbrevskorgen då bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnande anbuds­ givaren för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada. Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3 3 45 - 16 6 kap. 4 § LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantags­ situationen i 6 kap 4 § LOU tillämplig varför någon form av överträdelse inte finns. Vad gäller bruttoprisiistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt kopplas till en öve1irädelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada då bolagets bruttoprislista accepterats av HBV. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågnings­ underlaget eller de kompletterande handlingarna. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§ (6 kap. l § LOU). Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av 6 kap. 2 § LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med europeisk standard.Av andra stycket i 6 kap. 2 § framgår att varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdigt". Enligt 6 kap. 4 § LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta ledertill att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden _"eller likvärdigt". Vidare anges i I6 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 13345-16 Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målen är i första hand om HBV haft rätt att i förfrågnirigs­ underlaget hänvisa till referensprodukter (särskilda varumärken) på sätt som skett att använda RSK-nummer. I HBV:s förfrågningsunclerlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar inom VYS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning gjorts till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter accepteras. Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har gjort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de nuvarande leverantörernas sortiment. Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6 kap. 2 § LOU (jmf Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken, har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Krav som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt. De tekniska specifikationerna i en kravspecifik�tion för därför i princip inte hänvisa till visst varumiirke, el!ersom sådana specifikationer normalt blir handelshinclrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande av den inre marknadens funktion. Det kan t.ex. handla om att tidigare leverantörer eller kända varumärken favoriseras (jfr Peclersen, U pphandlingens grunder. 2 0 1 1, s. 91 f.J . 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt tillgängliga på marknaden är det sannolikt.att ett företag som normalt sett inte har produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svå!i att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (jfr Kammar­ rättens i Göteborg dom i mål nr. 2193-10 och Falk, Lag om offontlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Frågan är då om·det varit möjligt för HBV att besk.riva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till referensprodukterna. DeTT1'amgår reclan av ordalydelsen i 6 kap. 4 § LOU att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa till ett visst varu­ märke. Iförarbetenaangesattsituationersomavsesärdåenupphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte (jfr prop. 2006/07:128s.193 f.;jfrävenForsberg,UpphandlingenligtLOU,LUFoch LOV, 2009 s. 141 f.J. Syftet med att i unclantagssituationer tillåta hänvisning t.ex. till visst varumärke är alltså inte att elen upphandlande myndigheten. t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist. ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen (jfr Kanunarrätten i Stockbolm med mål nr 5037-12). Syftet är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbucl så att de motsvarar myndighetens behov (jfr Pedetsen, Upphandlingens grunder, 2011 . s. 91, och Sundstrand, Offentlig upphandling - LOU och LUF, 2010, I STOCKHOLM 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 s. 146 f.). Det ska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumiirke ska vara tillåten U fr Kammarrätten i Göteborgs dom de11 30 september 2010, mål m 2193- 1 0. och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten konstaterar att HBV inte angett varför det inte varit möjligt att besk.riva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går att besk.riva önskade produkter. HVB har emelle1iid genomgående hänvisat till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig för att besk.riva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantags­ situation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Den omständigheten att HBV även har hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna bedömning. De ovan konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av hänvisning till varumärken i strid med 6 kap. 4 § LOU är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till specifika variunärken haft stor inverkan på deras möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund 11v vad som kommit fram i målet anser förvaltningsrätlen att bolaget har gjort detta sannolikt. Bolaget hm genom detta agerande i vart fäll riskerat att lida I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upphandling�ns konkunensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om. HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning. Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga l (DV 3109/1 A LOU). Eva Blom T.f. rådman Susanna Ewerlöf har föredragit målet 17 I.:'.,t�1,�; it!'!!: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTiLLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska: skriva till Kammarrätten i Stockl10lm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ vaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räC:ker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgiming. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlit.1r ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 0 N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har komtnit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåt att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning a,r rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. .Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprö,·ning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får a,rtill slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens m·görande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de m·,m angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man ö,�er­ klagar kan Ni vända Er till föryaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och m·obiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Kommentar av PICE: Efter genomgång av målet, all rättsutredning etc. landar jag i att jag nog vill instämma i fastställa förvaltningsrättens bedömning. Detta på grund av hur undantagsregeln är formulerad: "om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begxipligt." Jag tycker inte att det är omöjligt att beskriva de aktuella produkterna på ett preciserat och begripligt sätt. I själva verket har en kortare, allmän beskrivning delvis lämnats redan i listan i förfrågningsunderlaget (under rubriken "benämning") och ytterligare beskrivningar (fast alldeles för detaljerade) finns i de olika produktspecifika tekniska beskrivningarna. Alltså inte omöjligt att beskriva, men kanske jobbigt eller omfattande. Att det är jobbigt eller blir omfattande tycker jag dock inte är ett skäl att tillåta undantag. Jag avvaktar ev skiljaktig mening tills CESI har tittat på målet. Mvh/Pia �I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR }AAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens aygörande ska skriva till Högsta förnltnmgs" domstolen. SkriYel.sen ställs antså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas _eller lämnas till kammarrätten: Överklagandet ska ha kommjt in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer . att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre yeckor från den dag domstolen§ beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räkJias dock från den dag beslutet meddelades.. Om sista dagen för över.klagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett över.klagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns S)'Dllerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål omöverprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsormådet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet_ Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information fi.nns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnum:mer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer_ till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte ticiigare uppgetts i målet Om klaganden anlitar ombud, ska ·ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplats= och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. Si!äga 2. 3 . 4. 5. det beslut SOII). över.klagas med uppgi:ft om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att fä prövningstillstånd . . den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domsrol.se