FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2015-12-21 Mål nr 4020-15 Johanna Maukku SÖKANDE Falun Trafiksystem Väst AB, 556887-3904 Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbtt ·�--• 1 Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i .:.. 1 ...�i;,,~ ll.- ,._, Avd ,,.�rir '1') Förvaltningsrätten avslår Trafiksystem Väst AB:s ansökan om överpröv­ nmg. Dok.Id 150505 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksad1·ess Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVEftKET u•111i- -........,, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 !FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling "Utförande av drift och underhåll samt eventuella reinvesteringar av vägbelysning i Västernorrlands län" (TRV 2015/100508) som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling (LOU). Trafikverket beslutade den 3 juni 2015 att tilldela ONE Nordic AB kontraktet och anbudet från Trafiksystem Väst AB (Tra­ fiksystem) förkastades. Trafiksystem ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten beslutade i dom den 14 september 2015 (mål nr 2328-15) att upphand­ lingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits genom att ny prövning av anbuden genomfördes. Förvaltningsrätten fann vid sin prövning att Trafik­ systems anbud skulle anses uppfylla ställda kvalificeringskrav vad avser geografisk placering av eldriftsansvarig och projektledare. Trafikverket har därefter gjort en ny anbudsutvärdering och fattat ett nytt tilldelningsbeslut den 6 oktober 2015 varvid ONE Nordic AB tilldelades kontraktet. Anbudet från Trafiksystem förkastades då det inte uppfyllde ställda krav på projektledare med hänsyn till referensuppdrag i tid och om­ fattning då den totala tiden för uppdrag innehållande minst 3 000 ljuspunk­ ter endast uppgår till 19 månader mot kravet om 24 månader. YRKANDE M.M. Trafiksystem yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas genom att Trafiksystems anbud upptas till prövning. Trafiksystem anför till stöd för sin ansökan bl.a. följande. I första hand är Trafikverket, genom förvaltningsrättens tidigare lagakraftvunna dom (mål nr 2328-15), förhindrade att förkasta Trafiksystems anbud på den angivna grunden. Den 6 oktober 2015, före domen vunnit laga kraft, undertecknade Trafikverket det nya tilldelningsbeslutet där Trafiksystems anbud förkastades. Trafikver­ kets agerande att meddela ett nytt tilldelningsbeslut, istället för att överklaga domen, är ett medvetet kringgående av denna och fördröjande av domstols­ prövningen av upphandlingen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 I andra hand görs gällande att Trafiksystems anbud har förkastats på den felaktiga grunden att anbudet inte uppfyller ställda krav på projektledarens erfarenhet. Om anbudet hade upptagits till prövning hade Trafiksystem till­ delats kontraktet p.g.a. lägsta anbudssumma. Trafiksystem har därigenom drabbats av skada till följd av att anbudet felaktigt förkastats. Trafikverket motsätter sig bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning Vid överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett ldart och tydligt sätt anger vilka omständigheter man grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvalt­ ningsrätten har således att ta ställning till om det som Trafiksystem anfört visar att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Trafiksystem lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (1 kap. 9 § LOU). Vad parterna anfört Trafiksystem har anfört bl.a. följande. Förvaltningsrätten förordnade i sin tidigare överprövning att Trafiksystems anbud skulle tas upp till prövning. Istället för att följa domen eller överklaga denna har Trafikverket förkastat anbudet på en ny grund. Enligt Trafikverket uppfyller inte den i anbudet angivne projektledaren kravet på minst två års erfarenhet som projektledare för uppdrag innehållande minst 3 000 ljuspunkter. Detta stämmer inte. En­ ligt anbudsformuläret har anbudsgivaren att visa att kravet är uppfyllt. Tra­ fikverket kan inte i efterhand kräva något särskilt bevis för att kravet är upp­ fyllt och Trafikverket har inte heller krävt in något sådant. Vid anbudsge- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 nomgången har intygats att Trafiksystem uppfyller kraven på projektledare och protokollet från genomgången har undertecknats. Trafiksystems upp­ fattning är att Trafikverket har att visa att denna uppgift är oriktig för att kunna förkasta anbudet. Trafikverkets uppfattning synes grundas på att frågor ställts till någon eller några personer inom de organisationer som har redovisats i den angivne projektledarens ev. När Trafikverket begärde att ev skulle ges in angavs inte att syftet var att ev skulle styrka att ska-krav uppfylls. Trafikverket har inte heller, vad avser projektledarens erfarenhet, vare sig i annonsen eller i förfrågningsunderlaget begärt att anbudsgivama ska ange några referens­ uppdrag eller referenspersoner. Trafiksystem angav inte några kontaktper­ soner i det ev som gavs in och Trafikverket har således hittat dessa själva. Det är därför felaktigt att beteckna uppdragen som anges i ev som refe­ rensuppdrag och de personer Trafikverket kontakat som referenspersoner. Det är därför inte Trafiksystem som står risken för dessa uppgifter. Trafiksystems anbud har förkastats utifrån svaren som erhållits utan att nå­ gon förklaring begärts av Trafiksystem. Det kan inte förutsättas att utomstå­ ende personer har en fullständig och korrekt insikt i hur en entreprenör or­ ganiserar sitt arbete och vilka arbetsuppgifter entreprenörens anställda har. Ett anbud kan inte förkastas enbart utifrån utomstående personers uppgifter om förfarandet inte framgått av förfrågningsunderlaget. Om Trafikverket hade angivit att anbudsgivarna skulle inge intyg från personer i beställaror­ ganisationen eller att uppgifter skulle kontrolleras med sådana personer hade Trafiksystem kunnat säkerställa att sådana referenspersoner erhåll sådan information att de kunde lämna korrekta uppgifter. Det finns inte heller nå­ gon egentlig definition på vad som ingår i en projektledares arbetsuppgifter, vare sig specifikt i denna upphandling eller annars. Enligt deras uppfattning är projektledarens huvudsakliga uppgift att på ett övergripande plan leda och planera utförandet av arbetena och se till att det tillsätts nödvändiga resurser för att arbetena ska kunna utföras som planerat och avtalat. Det innebär att de huvudsakliga arbetsuppgifterna för en projektledare inte är 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet2 "synliga" för beställaren, varför en beställare inte nödvändigtvis har insikt i vem som utför de projektledande uppgifterna i ett uppdrag. I uppdraget för en projektledare kan i och för sig också ingå att sköta kontakterna med be­ ställaren, gå på byggmöten osv. Sådant kan dock också skötas av andra än projektledaren. Angiven projektledare uppfyller ställda krav på erfarenhet. Projektledaren anställdes den 1 februari 2012 i Svevia AB som projektledare på resultaten­ heten "Trafiksystem" och var före den tidpunkten anställd i Svevia AB som trafiksystemselektriker. Då pågick förberedelser för att resultatenheten skulle överföras till ett eget bolag och säljas. I juli 2014 överfördes inkråmet inklusive pågående uppdrag i resultatenheten till det nybildade bolaget Tra­ fiksystem Väst AB som kort därefter såldes till en extern ägare. I samband med anställningen i Svevia AB klev projektledaren in i ett antal drift- och underhållsprojekt. Inledningsvis delades ansvaret tillasammans med tidigare projektledarna men allt eftersom övertog han ensam rollen som projektle­ dare i respektive uppdrag. Angiven projektledare har varit projektledare i ett antal drift- och underhållsprojekt och har mer än två års erfarenhet av att arbeta i uppdrag som omfattar mer än 3 000 ljuspunkter. Detta framgår även av ingivna vittnesintyg. Trafiksystems redovisning av projektledarens erfa­ renhet får tas för god eftersom Trafikverket inte kan visa att detta är felakt­ igt. Trafikverkets beslut att förkasta Trafiksystems anbud är baserat på fel­ aktiga uppgifter som Trafikverket låtit inhämta på eget initiativ. Den aktu­ ella projektledaren har vidare under flera perioder arbetat parallellt i olika uppdrag som - vart och ett - haft den av Trafikverket angivna omfattningen om minst 3 000 ljuspunkter. Det finns ingen som helst anledning att värdera två parallella uppdrag om ett år vardera på ett annat sätt än två på varandra följande uppdrag om ett år vardera. I båda fallen är det fråga om totalt två års samlad erfarenhet av sådana uppdrag. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 !FALUN Enhet 2 Trafikverket har anfört bl.a. följande. I förvaltningsrättens tidigare dom (mål nr 2328-15) var huvudfrågan om eldriftsansvarig eller projektledaren hade en skyldighet att infinna sig på en viss plats inom det aktuella området inom en viss tid för att avhjälpa fel samt om krav uppställts på att projektle­ daren löpande ska utföra inventering på plats. Trafikverket har rättat sig efter domen och har nu, i och för sig, förkastat anbudet igen men på nya grunder. Förfarandet är inom ramen för regelverket. Trafiksystem har lämnat anbud med det lägsta priset och har hamnat i ett helt annat läge än vid första tilldelningen då de tidigare förkastades innan kontroll vidtogs av kraven i upphandlingen. Kännedom om de nu aktuella bristerna förelåg inte före det att den tidigare domen vunnit laga kraft. Ef­ tersom Trafiksystem blivit föremål för att tilldelas kontraktet har Trafikver­ ket närmare undersökt angivna referenser för att säkerställa att de uppfyller kraven. Uppgifterna har erhållits via anbudsgivaren när de efterfrågat om skall-kraven uppfylls. Trafiksystem ingav ett CV för projektledaren där re­ ferensobjekten angavs. Trafikverket valde att kontrollera uppgifterna och vid kontrollen har framkommit omständigheter som talar för att Trafiksy­ stem inte uppfyller ställda krav. Från beställarna i referensobjekten har framkommit uppgifter som visar att projektledaren inte uppfyller kraven på tid i form av erfarenhet av två år och omfattning i form av minst 3 000 ljus­ punkter. Trafikverket har som upphandlande myndighet rätt att undersöka anbudsgivarnas lämnade uppgifter. Trafikverket har kontaktat referensper­ soner från referensuppdragen och fått kännedom om att kraven i upphand­ lingen inte uppfylls. Att Trafiksystem, om de känt till kontrollen, hade kun­ nat lämna adekvata bevis för att kraven uppfylls saknar relevans eftersom anbudsgivare ska säkerställa att deras anbud uppfyller samtliga krav och står risken för att detta inte föreligger. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga (för prövnlng/kValificering av anbudsgivande leverantör) 7 KRAV: Utföran Eldrlftsansvarlq: För va�e eleklrisk anläggning ska entreprenören ha en särskilt ulsett person som harfålt arbelsuppgllten att direkl ansvara för den elektriska anläggningens skölsel, en eldriftsansvarig Den som ät oldrdlsansvarig ska ha dokumenterad erfarenhet av skötsel av elektriska anlaggningar och ha minst 2 års erfarenhet som eldriflsansvarlg. Eldrlftsansvarlg skall ha sådan placering alt denne kan fullfö(a de skyldigheter som åligger en eldriftsansvarig. ProjekHedare/Uppdragsledare skall ha minst 3 års erfarenhet som projektledare/uppdragsledara samt minsl 2 års erfarenhet som projektledare från drift- och underhåll av vägbelysning omfallande minst 3000 ijuspunkter eller motsvarande. Projektledare/Uppdragsledare skall ha sådan placertng att denne kan lullföja de skyld�heler som åligger en projek!ledare/uppdragsledarc. BEVIS: Anbudsgivare visar att kravet är uppfyllt genom alt på anmodan inge nedanstaer.de uppgifter. Ovanstående bevis ska Inte bifogas anbud, Innan beslut om tiDdolning fattas kommer bestälfaren att kontrollera att ovanstående krav är upplylll genom att begära in ovanståonde bevis. Av de administrativa föreskrifterna (AFD.34) framgår bl. a. följande. Med Projektledare/Uppdragsledare för denna entreprenad menas den per­ son som i sitt dagliga värv ansvarar operativt med arbetsledning och pla­ nering av resurser och metoder inom entreprenaden samt är kontaktper­ son gentemot beställaren i löpande frågor. Har Trafikverket agerat i strid med tidigare dom? I förvaltningsrättens avgörande från den 14 september 2014 (mål nr 2328- 15) beslutade rätten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vid­ tagits i form av att ny prövning av anbuden skulle genomföras. I föreva­ rande fall har Trafikverket såvitt framgår följt förvaltningsrättens dom och gjort en ny utvärdering av anbuden. Vid denna nya prövning har Trafikver­ ket förkastat Trafiksystems anbud på en annan grund än vad förvaltningsrät­ ten tidigare prövat. Något hinder för ett sådant förfarande föreligger inte så länge den upphandlande myndigheten inte brutit mot de grundläggande Pro[ekUedare/Uppdraqsledaro; FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 principerna eller någon annan bestämmelse i LOU, vilket inte visats av Tra­ fiksystem. Skäl för ingripande på denna grund finns således inte. Har Trafikverket haft fog för att förkasta Trafiksystems anbud på den grun­ den att projektledaren inte uppfyller ställda krav? Det framgår av förfrågningsunderlaget (anbudsformuläret) att Trafikverket uppställt krav på att den projektledare som anges i anbudet ska ha minst två års erfarenhet som projektledare för drift- och underhållsprojekt av vägbe­ lysning som omfattar minst 3 000 ljuspunkter eller motsvarande. Vidare framgår att Trafikverket kommer kontrollera att kravet är uppfyllt genom att begära in bevis. Av förfrågningsunderlaget framgår också vad definitionen projektledare syftar till (AFD.34). Trafikverket har såvitt framgår kontrollerat kravet varvid Trafiksystem har lämnat in ett ev för den angivna projektledaren. Trafikverket har därefter, vid kontroll av de objekt som den angivna projektledaren uppges ha ansva­ rat för, funnit att kravet inte är uppfyllt. Trafiksystem anser att korrekta refe­ renser hade kunnat ges om det framgått av förfrågningsunderlaget att så skulle ske samt att det tydligt framgick vilket syfte Trafikverket hade med att begära in ev. Trafiksystems uppfattning är att den angivna projektleda­ ren, från det att han anställdes som projektledare den 1 februari 2012, haft sådana uppdrag till och med den 31 januari 2015 och uppdrag under peri­ oden maj 2013 - den 31 mars 2015 för en viss angiven kommun. Vid anbudsgenomgången framgår att fyra kommuner (Haninge, Ekerö, Håbo och Gnesta) angetts som projekt där aktuell projektledare varit angi­ ven som projektledare. I projektledarens ev har sammanlagt sju kommuner angetts under rubriken "referensobjekt". Trafikverket har gett in handlingar med referenstagning från Haninge, Upplands-Bro, Ekerö, Håbo, Gnesta kommun samt Stockholm stad. Av dessa referensblanketter framgår att de uppdrag där angiven person varit projektledare antingen inte uppfyller tidskravet om två år eller inte uppfyller omfattningskravet om minst 3 000 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 ljuspunkter. Det finns två uppdrag som löpt parallellt under samma tidspe­ riod (Håbo respektive Upplands-Bro kommun). Trafiksystem har å sin sida gällande referensintyg från Haninge kommun fört fram att aktuell projektledare haft denna roll sedan februari 2012 fram till uppdraget avslutades i juni 2014. Dock har vitsordats att den aktuelle projektledaren under delar av perioden biträtts av en "ledande montör" och att denne hanterat en del kontakter med beställaren samt att han stöttat den projektledare som var inne under perioden augusti 2013 - februari 2014, då han vid den tidpunkten var tf. platschef och ytterst ansvarig för projektet. Vad gäller intyget från Håbo kommun tog aktuell projektledare över upp­ draget i maj 2013 och inte i september 2013 som angetts. Ansvaret som pro­ jektledare pågick således i denna kommun under perioden maj 2013 - den 31 mars 2014. Vad gäller referensintyget från Ekerö kommun avser uppdra­ gets omfattning bara 1 200 ljuspunkter. Detta är en missvisande bild ef­ tersom uppdragsgivare inte enbart var kommunen utan också ett antal väg­ föreningar i kommunen. Sammanlagt omfattade uppdraget ca 4 700 ljuskäl­ lor under perioden den 1 januari 2011 - den 30 september 2013. Detta upp­ drag bör beaktas som ett uppdrag även fast det var tre separata kontrakt. Projektledarens arbetsperiod var i detta uppdrag under perioden april 2014 - den 31 januari 2015. Slutligen vad avser intyget från Stockholms stad är det korrekt att detta inte omfattade driftverksamhet men att detta bör betraktas som "motsvarade erfarenhet" enligt kravet i förfrågningsunderlaget. I detta uppdrag var projektledaren ansvarig under perioden den 1 maj 2013 - den 31 mars 2015. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det aktuella kravet avse­ ende projektledare är tydligt angivet i förfrågningsunderlaget och att bestäl­ laren kommer att kontrollera att kravet är uppfyllt. Vid denna kontroll har Trafikverket funnit att kravet inte uppfyllts med stöd av de referensblanket­ ter som inhämtats. Skäl att ifrågasätta innehållet i dessa referensblanketter har enligt förvaltningsrättens bedömning inte framkommit. Vad Trafiksy­ stem anför om att dessa referensblanketter ska tolkas på visst annat sätt vin- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4020-15 IFALUN Enhet 2 ner inte stöd av andra uppgifter som de åligger Trafiksystem att visa i den uppkomna situationen. Vad Trafiksystem för fram i denna del utgör således inte heller skäl för ingripande. Trafikverket har således haft fog för att för­ kasta Trafiksystems anbud på sätt som skett varför ansökan om överpröv­ ning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman ifIfiJii, SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ::i0;--1 u O m N i vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . I