(fil).
KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1
KLAGANDE
1. Falköpings kommun, 521 81 Falköping 2. Götene kommun, 533 80 Götene
3. Skara kommun, 532 88 Skara
4. Vara kommun, 534 81 Vara
ww/ I.IJ_:
2008 -02- 1 2
DOM
Sida 1 (4)
MiH nr 3768-07
Avd 2008 -02- 1 5 Dnr
Doss
Meddelad i Jönköping
  Ombud för 1-4: Jan-Ove Piehl, Falköpings kommun 521 81 Falköping
MOTPART
Servera R&S Aktiebolag, 556233-2451 601 03 Norrköping
1
Akltiil
!
 Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen
Länsrätten
Allmän�a ombudet �
Länsrättens i Mariestad dom den 23 oktober 2007 i mål nr 438-07, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Kommunerna i Falköping, Götene, Skara och Vara (kommunerna) yrkar att kammarrätten ska ändra länsrättens dom och i första hand avslå Serve­ ra R&S Aktiebolags (Servera) yrkande om att upphandlingen ska göras om och i andra hand förordna att utvärderingen ska göras om. Kommu­ nerna anför bl.a. följande. Utvärderingsmodellen har varit neutral, rättvis och strider inte mot några gemenskapsrättsliga principer. Utvärderings­ modellen är affärsmässig och objektiv så långt man kan kräva. Servera har anfört att det finns en risk att anbudsgivare medvetet lämnar svar på ett fåtal rader och sänker sitt pris kraftigt på dessa rader för att vinna
1
1
Ombud: Advokaten Björn Tude och advokaten Pontus Scherp Box 5747
114 87 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
 tonK'1VWt il:> U'Vl ttt-
För kännedom För verkställighet För delgivning
Dok.Id 53170
Postadress
Box 2203
5.50 02 Jönköping
 Besöksadress
Slottsgatan 5
Telefon Telefax
036-15 6.5 00 036-161968 E-post: kammarrattenijonkoping@Jom.se
Expeditionstid
mänJag fredag 09:00 -11 :30
13 :00-15 :00
fifT;rg7·rFfr?EiFAf!�re;:ru;y5;g5M #
f KONKURRENSVERKETJ

Sida 2 Mål nr 3768-07
upphandlingen. Kommunerna kan inte se att ICA-Meny i sin anbudsgiv­ ning medvetet skulle ha avstått från att lämna svar på ett antal rader för att det skulle gynna ICA-Meny genom att få Serveras priser tillgodoräk­ nade sig i utvärderingen. För kommunerna är det självklart att kommu­ nerna ska få svar på samtliga varor eftersom det är standardvaror som efterfrågas. Att det ändå blir många rader som måste fyllas ut beror på att anbudsgivarna svarar med fel artikel. Kommunerna anser inte att det är visat att Servera lidit eller kan komma att lida skada på grund av den till­ lämpade utvärderingsmodellen. Servera har förlorat av annan anledning. Länsrätten har i sina domskäl inte närmare utvecklat varför denna utvär­ deringsmetod inte är tillfyllest. Att lämna kommunernas andrahandsyr­ kande utan bifall genom att hänvisa till att anbudens giltighetstid inte är förlängd eller är tillräckligt tilltagen från början för att täcka in tiden för ett överprövningsförfarande kan kommunerna inte acceptera. Överpröv­ ningsärenden är prioriterade och kommunerna har rätt att förvänta sig en dom i första instans innan anbudens giltighetstid löpt ut. Kommunerna anser att domstolen måste meddela hur rättelsen ska ske.
Servera bestrider yrkandet och anför bl.a. följande. Utvärderingsmodellen innebär att utvärderingen av anbuden blir helt beroende av andra anbuds utformning samt att anbuden av kommunerna efter anbudsöppningen ändras och kompletteras med pris och kvalitet från andra leverantörers anbud. Vidare är förfrågningsunderlaget så otydligt att det inte uppfyller kravet på transparens och förutsägbarhet på grund av att det inte framgår av förfrågningsunderlaget från vilka anbud utfyllnaden skulle ske. Förfa­ randet strider mot likabehandlingsprincipen, proportionalitetsprincipen, transparensprincipen samt kravet på objektivitet och affärsmässighet en­ ligt 1 kap. 4 § LOU. Den aktuella utvärderings- och nollställningsmeto­ den har omöjliggjort för Servera att förutse vilken verkan utelämnat an­ bud på enskilda positioner skulle få. Servera har betagits möjligheten att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Den skada Servera lidit på grund av det lagstridiga förfarandet består i att Servera inte tilldelats upphand­ lingen. Det är vidare uppenbart att Servera och övriga anbudsgivare hade
 
Sida 3 Mål nr 3768-07
utformat sina anbud på annat sätt om kommunerna använt en annan lag­ enlig utvärderings- och nollställningsmetod. Det föreligger därför grund för att göra om upphandlingen. Det föreligger inte förutsättningar för att förordna att endast en ny utvärdering ska genomföras. Felaktigheterna är inte att bara hänföra till själva utvärderingen, utan även till förfrågnings­ underlaget. Den metod som angetts i förfrågningsunderlaget har påverkat utformningen av anbuden och det kan inte förutses hur anbuden skulle ha utformats om en annan utvärderings- och nollställningsmetod hade an­ getts i förfrågningsunderlaget. Otydligheterna i förfrågningsunderlaget kan inte rättas till genom att endast göra en ny utvärdering. Det finns hel­ ler inte något giltigt anbud att anta. - Servera åberopar bl.a. Kammar­ rättens i Jönköping dom den 2 januari 2006 i mål nr 2186-05.
DOMSKÄL
I förfrågningsunderlaget avsnitt 4.3 anges bl.a. följande. Om anbudsgiva­ re ej offererat viss efterfrågad huvudposition samt alternativ position kommer vid utvärderingen anbudet åsättas ett pris för den ej offererade positionen. Detta pris motsvarar det högsta pris på positionen som offere­ rats av annan anbudsgivare i upphandlingen. Denna positions kvalitetsbe­ tyg kommer att användas i kvalitetsbedömningen. Denna metod med fingerad prissättning och kvalitetsbetyg används för att samtliga anbud ska vara jämförbara och för att främja konkurrensen i upphandlingen.
Kammarrätten gör följande bedömning.
För en upphandling av det slag som här är aktuell får det i viss utsträck­ ning accepteras att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellema i alla delar inte kan utformas helt optimalt. Bristerna i utformningen kan dock inte tillåtas ha den omfattningen att upphandlingsförfarandet inne­ bär att förfarandet strider mot LOU eller någon av de principer nämnda lag bygger på. I den aktuella upphandlingen har en metod för s.k. noll­ ställning (avsnitt i 4.3 i förfrågningsunderlaget) valts som medgett att
 
Sida 4 Mål nr 3768-07
varje ej offererad efterfrågad position kunnat ersättas med en för anbuds­ givaren på förhand ej känd prisuppgift, s.k. fingerad prisuppgift. Några begränsningar av användningen av metoden, såsom av antalet positioner med fingerade prisuppgifter per anbud i huvudgruppen eller av att det för vissa positioner i huvudgruppen ska gälla att prisuppgifter måste lämnas, har inte angetts i förfrågningsunderlaget. Utformningen av förfrågnings­ underlaget får mot denna bakgrund bedömas vara bristfällig. Bristerna är enligt kammarrättens mening av sådan omfattning att upphandlingen får anses strida mot kravet på förntsägbarhet och att de medfört skada eller risk för skada för Servera i dess ställning som leverantör. Då bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget kan bristen inte åtgärdas genom en ny utvärdering. Upphandlingen ska därför göras om. Överklagandet ska mot bakgrund av det anförda avslås.
DOMSLUT
Kammarrätten avslår överklagandet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulävl)
 .·
lMti�U:�U,(}� fL ,
Föredragande: Eva Elvingsson
1
-.v' Uvtf/R/
 
 \?�-:,; '�
J.,S:�
D01\'I
2007-10-23 Meddelad i Mariestad
Servera R&S Aktiebolag, 556233-2451 5601 03 Norrköping
Ombud: Advokaterna Pontus Scherp och Björn Tude Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB
Box 5747
114 87 Stockholm
MOTPARTER
1. Falköping kommun 521 81 Falköping
2. Götene kommun 533 80 Götene
3. Skara kommun 532 88 Skara
4. Vara kommun 534 81 Vara
Ombud för 1-4: Jan-Ove Piehl Falköping kommun
521 81 Falköping
SAKEN
Nfål nr 438-07 E Rotel 1
LÄNSRÄTTEN I lVIARIESTAD
P Lars Ch Nilsson
Sida 1 (21
rr-,,_ I7 BILAGA
  SÖKANDE
      Framställning om överprövning av upphandlingsförfarande enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
Länsrätten bifaller framställningen och förordnar att upphandlingen skall göras om.
Länsrättens interimistiska beslut av den 23 februari 2007 skall fortsatt gälla till dess att lagakraftägande dom i målet föreligger.
    Dok.Id 2.5967
Postadress
Box 800
542 18 Mariestad
Besöksadress
Stockholmsvägen 6
Telefon Telefax
0501-676 00 0501-676 46 E-post: lansrattenimariestad@dom.s�
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-12:00 .13:30-15:00
  l,.; ,__
/.,6
'( -

LÄNSRÄTTEN DOM
I IVIARIESTAD 2007-10-23
YRKANDEN lVI. lVI.
Servera R&S Aktiebolag (Servera) har i framställning, som kom in till läns­ rätten den 23 februari 2007, ansökt om överprövning av Falköping, Göte­ ne, Skara och Vara kommuners upphandling genom Falköping kommun av leveranser av till livsmedel till kommunernas kök inom skola, förskola,
äldreomsorg m.m. enligt tilldelningsbesked den 13 februari 2007 samt yrkat att upphandlingen skall göras om. Som grund för framställningen har Ser­ vera åberopat att kommunerna i upphandlingen tillämpat en utvärderings­ modell som omöjliggjort för Servera att på ett rättvist sätt lämna anbud i upphandlingen samt att utvärderingen strider mot kraven på affärsmässighet
och objektivitet enligt 1 kap. 4 § och 22 § LOU och mot de gemenskaps­ rättsliga principerna om transparens (förutsebarhet), proportionalitet och likabehandling.
Länsrätten har den 23 februari 2007 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
Till utveckling av sin talan har Servera uppgett och anfört i huvudsak föl­
jande.
Kommunerna infordrade enligt förfrågningsunderlag anbud avseende leverans av livsmedel till kommunerna för avtalsperioden 1 april 2007 - 31 mars 2009 med möjlighet till förlängning med maximalt 24 månader. Den totala upphandlingens värde beräknas uppgå till cirka 45 miljoner kr per år.
Upphandlingen omfattar en mängd livsmedelsprodukter och leveran­ törerna kunde lämna anbud antingen på hela eller delar av sortimentet. Av det till tilldelningsbeslutet bifogade utvärderingsprotokollet framgår att en­ dast två anbudsgivare, ICA Meny och Servera, lämnat anbud som medfört att de kan tilldelas kontrakt som huvudgrossister. Det framgår vidare av utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet att ICA Menys anbud erhål­
lit en total viktad poäng om 4,27 medan Servera erhållit 4,18 poäng. Base­ rat på denna utvärdering tilldelade kommunerna ICA Meny AB upphand­ lingskontraktet som huvudgrossist.
I avsnitt 4.3 i förfrågningsunderlaget redogör kommunerna för den utvärderingsmodell som kommunerna använde i upphandlingen. Där anges att kommunerna kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest
Sida 2 438--07 E
    
LÄNSRÄTTEN DOlVI
I l\-lARIESTAD 2007-10-23
fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskliteriema kostnad och produkt­ kvalitet. På sidan 13 framgår att dessa utvärderingskriterier är rangordnade
Sida 3 438-07 E
och viktade enligt följande: Utvärderingskriterier
1. Kostnad
2. Produktkvalitet
Viktprocent Poäng/skala 50 procent 1-5 50 procent 1-5.
Vid livsmedelsupphandlingar är det inte ovanligt att det förekommer metoder för att "nollställa" anbud, vilket innebär att produkter i något hän­ seende görs jämförbara, vanligen genom att omräkning av produkters vo­ lymer eller vikter så att priserna kan jäm.föras. På sidan 13 i denna upphand­ lings förfrågningsunderlag anges följande angående den modell som an­
vänds för att anbuden skall göras jämf'orbara:
"Om anbudsgivare ej offererat viss efterfrågad huvudposition samt
alternativ position kommer vid utvärderingen anbudet att åsättas pris för den ej offererade positionen. Detta pris motsvarar det högsta pris på posi­ tionen som offererats av annan anbudsgivare i upphandlingen. Denna posi­ tions kvalitetsbetyg kommer att användas i kvalitetsbedömningen. - Denna
 metod med fingerad prissättning och kvalitetsbetyg används för att samtliga anbud skall vara jämförbara och för att främja konkurrensen i upphandling­ en."
Överst på sidan 14 i förfrågningsunderlaget anger kommunerna hur betygssättningen avseende priset skall ske: "Anbudsgivare som har lägsta kostnad får högst poäng. Övriga anbudsgivare får·poäng i relation till lägsta kostnad (lägst kostnad/aktuell kostnad x 5 poäng). Uppnådd poäng multi­ pliceras med viktprocenten 50 procent."
Modellen för betygsättning för kvalitet beskrivs under rubriken Pro­ duktkvalitet på sidan 14. Det anges i andra stycket att produktens betyg (1-5) "multipliceras med en faktor som är den enskilda produktens volym­ värde i förhållande till varugruppens totala volymvärde. Volymvärdet är angiven volym för produkten multiplicerat med priset på produkten taget från anbudsgivaren som har lägsta priset".
Av det ovanstående framgår att både kommunernas modell för att "nollställa" anbuden och modellen före att betygsätta och utvärdera produk­ terna avseende både pris och kvalitet innebär att utvärderingen av anbuden blir fullständigt beroende av hur många andra anbudsgivare som lämnat anbud och hur dessa anbudsgivare valt att utforma sina anbud.
När det gäller "nollställningen" och utvärderingen som beskrivits ovan kan konstateras att modellen inte bara innebär att utvärderingen görs beroende av andras anbud, utan att kommunerna efter anbudsöppningen till och med ändrar avgivna anbud i de delar där anbudsgivare valt att inte offe­
rera viss produkt genom att infoga pris och kvalitetsbetyg från anbud från andra leverantörer som valt att offerera den aktuella produkten. Om exem-
     
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2007-10-23
pelvis ICA Meny inte offererat en viss produkt, men Servera har offererat denna produkt, erhåller ICA Meny enligt modellen samma poäng som Ser­ vera.
R.egeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 klargjort att det i kravet på affärsmässighet anses ligga bland annat att en "utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens."
Regeringsrätten uttalar vidare att även om utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas, så är det en förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Varje leverantör skall med utgångspunkt i underlaget kunna skapa sig en bild av möjlighe­
terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.
När det gäller utvärderingsmodeller som innebär att anbuden inte utvärderas på egna meriter utan istället blir beroende av hur andra har ut­ format sina anbud har NOU (Nämnden för Offentlig Upphandling) behand­ lat dessa frågor i ett yttrande den 17 oktober 2005 (dnr 2004/0024-26). NOU har därvid uttalat att "en utvärderingsmodell som låter det anbud som har lägst total poäng påverka vilket av de andra anbuden som kommer att vinna upphandlingen inte kan anses vara utformad på ett sådant sätt att den
leder till ett rättvist resultat. Inte heller kan en sådan modell säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas". NOU konstaterar vidare att en sådan modell medför att anbudsgivaren måste "för att kunna utforma ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt förutom att göra normala avvä­ ganden beträffande sitt eget anbud även göra långtgående bedömningar av andra anbuds utformning. Dessa bedömningar kan då inte inskränkas till de anbud som skulle kunna tänkas vinna upphandlingen, utan även omfatta anbud som över huvud taget inte kan förväntas vinna".
Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som delvis liknar dem som använts i denna upphandling har även nyligen prövats av Kam­ marrätten i Jönköping i dom den 2 januari 2006 i mål m 2186-05 avseende Falköpings och Vara kommuners tidigare livsmedelsupphandling. I den upphandlingen hade bland annat en nollställnings- och utvärderingsmodell använts som gjorde anbuden beroende av varandra vid utvärderingen, vilket
ansågs strida mot principerna om förutsebarhet och transparens. Kammar­ rätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om.
Servera gör mot bakgrund av det ovanstående gällande att den av kommunerna använda utvärderingsmodellen gör det omöjligt för en an­ budsgivare att förutse hur deras anbud kommer att bedömas eftersom deras anbud slutligen blir beroende av hur många som lämnat anbud och hur des­ sa anbudsgivare utformat sina anbud. Det har därför inte varit möjligt för Servera och andra leverantörer att med utgångspunkt från underlaget kunna
Sida 4 438-07 E
    
LÄNSRÄTTEN UOlVI
I MARIESTAD 2007-10-23
skaffa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Detta strider mot transparensprincipen (förutsebarhet).
Att kommunerna på egen hand kompletterat anbud efter anbudsöpp­ ningen genom att hämta produkt, pris och kvalitetsuppgifter från andra an­ budsgivares anbud står enligt Servera uppenbart även i strid med kravet på affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU och mot likabehandlingsprincipen. NOU uttrycker i ovan nämnda yttrande avseende likabehandlingsprincipen att det av EG-rättslig praxis framgår att lika fall skall behandlas lika och att olikheter skall beaktas. Därför f'ar man inte "ge samma utvärderingspoäng till anbud som förhåller sig olika till det som angetts i för:frågningsunderla­
get". Den "nollställningsmetod" som kommunerna använt sig av innebär att ett anbud som inte omfattar en viss produkt ges samma utvärderingspoäng som ett anbud som omfattar den aktuella produkten.
Om metoder för "nollställning" skall användas krävs att de sker på ett sätt som minimerar påverkan på anbuden. Den valda metoden är mycket ingripande då anbuden tillförs prisuppgifter och kvalitetsuppgifter vid ut­ värderingen och modellen inte rimligen kan uppnå syftet att på ett rätt­
visande sätt göra anbuden jämförbara. Metoden strider därför även mot proportionalitetsprincipen Gämför Kammarrättens i Jönköping dom den 2 januari 2006 i mål 2186-05, sidan 9).
Den utvärderingsmodell som använts och som gjort att utvärderingen av anbuden blir beroende av andra anbud, leder enligt Serveras mening inte till att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet antas. Genom att dessutom använda fingerade betyg bör snarast detta syfte motverkas. Utvärderings­ modellen står även av detta skäl i strid med 1 kap. 4 och 22 §§ LOU och med proportionalitetsprincipen.
Genom det lagstridiga förfarandet har Servera betagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förfarandet har medfört skada för Servera eller i vart fall medfört risk för skada. Bristerna är hänförliga till för:frågningsunderlaget och den genomförda utvärderingen. Upphandlingen skall därför göras om.
Falköping, Götene, Skara och Vara kommuner har i gemensamt svar till länsrätten den 7 mars 2007 bestritt Serveras framställning. Kommunerna har till utveckling av sitt ställningstagande anfört i huvudsak följande.
Utvärderingsmodellen har möjliggjort för anbudsgivare att lämna anbud och att anbuden blir rättvist bedömda. Utvärderingsmodellen skiljer sig från den som användes av Vara och Falköpings kommuner i upphand­ ling som överklagades och prövades av Kammarrätten den 2 januari 2006 i mål nr 2186-05. Kommunerna har i nu genomförd upphandling beaktat vad som anfördes av Kammarrätten.
Sida 5 438-07 E
      
 Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 438-07 E
I iVIARIESTAD
2007-10-23
Kommunerna har i utvärderingen valt att fylla ut eventuella tomma rader i anbudet med det högsta pris som lämnats av annan anbudsgivare. Att kommunerna valt metoden med utfyllnad följer av att samtliga rader skall utvärderas. I förfrågningsunderlaget anges att metoden med fingerad prissättning och kvalitetsbedömning kommer att användas för att samtliga
anbud skall vara jämförbara och för att främja konkurrensen.
Kommunerna har i förfrågningsunderlaget ställt krav på standardva­ ror som en grossist rimligen bör ha i sitt sortiment. Kommunerna förvänta­ de att få svar på samtliga rader eftersom upphandlingen avses standardva­ ror. Såvida anbudsgivare inte svarar på en eller flera rader så vet anbudsgi­ vama vad som gäller och kan utifrån detta göra sina kalkyler. Utvärde­
ringsmodellen är således i högsta grad förutsägbar och transparent för an­ budsgivama.
Kommunerna har valt att fylla ut tomma rader till det högsta priset som lämnats av annan anbudsgivare. Detta har gjorts för att främja konkur­ rensen. Utfyllnad med lägsta pris :fungerar inte eftersom anbudsgivare kan avstå från att avge svar på en på grund av taktiska skäl. Såvida det inte
gjordes en utfyllnad med högsta pris skulle upphandlingen motverka sitt syfte dvs. att främja konkurrens och affärsmässighet. Det återstår då endast att göra en utfyllnad med det högsta priset. Alternativt kan man tänka sig att utesluta anbudsgivare som lämnar en tom rad vilket dock skulle innebära att ingen av anbudslämnama kan antas. Sistnämnda främjar varken konkurren­ sen eller upphandlingens övriga syften. Anbudsgivare som önskar undvika
utfyllnad svarar på samtliga rader. Det skall ånyo understrykas att eftersom det rör sig om standardvaror utgör det inte något problem för anbudsgivare att fylla i angivna rader.
I upphandlingen har avseende huvudgruppen två anbudsgivare blivit jämförda. Utvärderingsmodellen med utfyllnad av tomma rader har varit
neutral. Utvärderingen är rättvis och strider inte mot några gemenskaps­ rättsliga principer. Det föreligger såväl förutsägbarhet som transparens. Servera har inte haft ett konkurrenskraftigt anbud. Servera har i sitt anbud angett att om man inte erhöll huvudgruppen tog man tillbaka sitt anbud av­ seende de övriga varugrupperna.
Serveras påstående om att de betagits möjligheten att lämna ett kon­ kurrenskraftigt anbud bestrids. Servera har kunnat lämna pris på samtliga rader i huvudgruppen. Servera har också haft full insikt i hur utvärderingen genomförs då man lämnar en tom rad. Servera har sedan tidigare upphand­ lingar haft kännedom om att det i huvudgruppen sannolikt endast finns två
anbudsgivare som kvalificerar sig för utvärdering.
Det skall vidare understrykas att antalet ej ifyllda eller tomma rader är cirka sex procent per anbudsgivare av det totala antalet rader. Utvärde-
     
LÄNSRÄTTEN DOlVI
I MARIESTAD 2007- 1 0-23
ringen av antalet tomma eller felaktigt ifyllda rader har inte påverkat ut­ gången av upphandlingen vilket framgår av bifogad utvärdering där tomma eller felaktigt ifyllda rader ej ingår. Utvärderingen visar att ICA Meny allt­ jämt har det bästa anbudet. Även om länsrätten skulle beakta vad som an­ förts av Servera skall överklagandet avslås då det saknat betydelse för ut­ gången av upphandlingen.
Ingen av anbudsgivarna har anfört några synpunkter på förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodell trots att de såväl skriftligen som muntli­ gen informerats. Upphandlingen har följt branschens och Kommunförbun­ dets arbete för att underlätta livsmedelsupphandlingar. I förfrågningsunder­ laget har branschens förslag till kommersiella villkor anammats.
Även om länsrätten skulle finna att utvärderingsmodellen inte är op­ timal så är den i vart fall inte behäftad med större brister än att den skall godtas. Utvärderingsmodellen ger ett rättvisande resultat och uppfyller de krav som Regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 50 ställer på förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell. De principer som bär upp LOU avseende likabe­
handling, transparens och förutsägbarhet är tillgodosedda.
Sida 7 438-07 E
I förfrågningsunderlaget punkt 3.6 anges följande: "Om anbudsgiva­ re uppleverförfrågningsunderlaget som oklart i något avseende är det vik­ tigt att ansvarig handläggare kontaktas skriftligen så tidigt som möjligt underanbudstidensåattmissförståndkanundvikas. Omförfrågningsun­
derlaget behöver kompletteras/förtydligas med anledning av mer väsentliga frågor eller av någon annan anledning lämnas skriftlig komplettering se­ nast 8 dagarföre anbudstidens utgång till alla som begärt attfå ta del av
förfrågningsunderlaget. "
Servera har ställt frågor på olika punkter i förfrågningsunderlaget. De har inte ställt någon fråga på metoden med utfyllnad för utvärdering i hu­ vudgruppen. Servera har haft möjlighet att påtala eventuella farhågor kring utvärderingen men inte framfört detta. För Servera har det varit avgörande att ta hem huvudgruppen då man meddelat att man återkallar anbudet på
övriga varugrupper såvida deras anbud inte antas för huvudgruppen. Såvida Servera ansett att man inte kunde lämna ett konkurrenskraftigt anbud hade det varit rimligt att man ställt någon fråga om metoden för utvärdering.
Förfrågningslmderlaget har tillgodosett kraven på förutsägbarhet och transparens. Det har varit möjligt för Servera att ha full kontroll över sin anbudsgivning och förutsäga hur utvärderingen skulle genomföras. An­ budsgivare som önskade ta hem hela huvudgruppen kunde lägga anbud på samtliga rader som motsvarade de ställda kraven med ett konkurrenskraftigt anbud på samtliga rader som motsvarade de ställda kraven med ett konkur­
renskraftigt pris samt kvalitet. Utvärderingen visar entydigt att Servera inte missgynnats utan att de helt enkelt inte haft ett konkurrenskraftigt anbud.
  
LÄNSRÄTTEN DOlVI
I IVIARIESTAD 2007- 1 0-23
Falköpings och Vara kommuner har genom Kammarrättens dom den 2 januari 2006, mål nr. 2186-05, ålagts att göra om sin livsmedelsupphand­ ling enligt förfrågningsunderlag 2004-07-01. Kammarrättens dom har beak­ tats i den nu genomförda upphandlingen. Överklagandet i aktuell upphand­ ling rör frågan om hur anbud skall jämföras när ett värde saknas. Såvida
anbuden inte jämförs föreligger dock varken konkurrens eller affärsmässig­ het. Enligt rättspraxis är en förutsättning för jämförelse av anbud att en rad inte får strykas i ett lämnat anbud. Problemet med utvärdering uppstår då anbudsgivare inte svarar på en rad eller lämnar ett felaktigt svar utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget.
I Kammarrättens dom ansågs det föreligga brister i förfrågningsun­ derlaget vad gällde kriterierna för vilken anbudsgivare som skulle kunna utses till "huvudleverantör" dvs. vad som utgjorde huvudgruppen av varor. Kammarrätten anförde att det inte framgick av förfrågningsunderlaget hur omfattande ett anbud skulle vara för att en anbudsgivare skulle bli aktuell som huvudleverantör. De krav som Kammarrätten ställde på nollställnings­
och utvärderingsmodell har tillgodosetts i den nu genomförda upphandling­ en. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell i aktuell upphandling skiljer sig väsentligt från det som prövats av Kammarrätten i nämnda dom.
KammarrätteIJ.S dom och rättspraxis kan inte uppfattas på annat sätt än att en upphandlande enhet inte får ta bort några värden dvs. någon del av lämnat anbud. Kammarrättens dom har genomsyrat kommunernas arbete och den genomförda upphandlingen.
I branschen finns det två stora grossister varför det som regel endast finns två anbud att utvärdera som huvudleverantörer. Att utesluta en an­ budsgivare som inte svarat på en rad är utifrån dessa förutsättningar inte affärsmässigt utan får anses strida mot 1 kap. 4 § LOU. I sådant fall skall bägge grossisternas anbud förkastas på grund av felaktigheter i sina anbud. Upphandlande enhet skall då avbryta upphandlingen vilket rimligen inte
torde vara förenat med kravet på konkurrens och affärsmässighet.
Då det tydligt redovisats hur jämförelse av anbud skall genomföras tillgodoses de gemenskapsrättsliga principerna om förutsebarhet och trans­ parens. Även om man bortser från de rader på vilka svar inte lämnats eller som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget förändrar detta inte utgången av upphandlingen.
Såvida länsrätten anser att det föreligger brister är dessa uteslutande hänförliga till kommunernas utvärdering varför det i andra hand yrkas att
länsrätten beslutar om att utvärderingen skall göras om. Samtliga de av kla­ ganden anförda omständigheterna hänför sig till utvärderingen av upphand­ lingen och inte till förfrågningsunderlaget. Under dessa förutsättningar är det endast möjligt att för länsrätten att besluta att utvärderingen skall göras om.
Sida 8 438-07 E
   ',f

Sida � LÄNSRÄTTEN DOlVI 438-07 E
2007-10-23
Av eventuellt beslut om förnyad utvärdering bör det framgå att utvär­ deringen görs på ett sådant sätt att man bortser från tomma och felaktigt ifyllda rader som lämnats av ICA och Servera. En sådan utvärdering visar alltjäint att ICA Meny har det fördelaktigaste anbudet.
Parterna har vid fortsatt skriftväxling i målet vidhållit sina tidigare redovi­ sade ställningstaganden.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser m. m.
Det är i detta mål fråga om sådan upphandling av varor som regleras i
2 kap. LOU och den upphandlingsform som valts är öppen upphandling. Härjämte gäller i I kap. LOU intagna allmänna bestämmelser samt 7 kap. LOU.
Enligt 7 kap. I § LOU f'ar en leverantör, som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda §. Enligt 2 § gäller, såvitt nu kan komma ifråga, att om den upphandlande enheten har brutit mot I kap. 4 § eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan
komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas forst sedan rättelse gjorts.
I I kap. 4 § LOU stadgas att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. -- I motiven till bestämmelsen (prop. 1992/93:88 sid. 59f.) anförs bland annat följande. I bestämmelsen anges huvudregeln för aII
upphandling enligt LOU. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ange de billigaste och bästa villkoren. Det får
I IVIARIESTAD
   
Sida I0 LÄNSRÄTTEN DOM 438-07 E
I IVfARIESTAD
2007-10-23
inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt.
I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständig­
heter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Vill den upphandlande enheten - såsom vid förevarande upphandling - tillämpa
regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten således ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Omstän­ digheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den vikti­
gaste först. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52).
Utredningen
Av den aktuella anbudsinbjudan från Falköping, Götene, Skara och Vara kommuner framgår, såvitt nu är av intresse, att upphandlingen företas som en öppen upphandling enligt LOU, att den avser successiva leveranser av livsmedel till kommunernas kök inom skola, förskola och äldreomsorg m.fl. samt att avtal skall träffas för produkter enligt en till anbudsförfrågan läm­ nad anbudsspecifikation sortimentsförteckning (bilaga 3 till anbudsförfrå­
gan). Kommunerna har för avsikt att teckna avtal med en grossist som i kombination med flera andra leverantörer för de olika varugrupperna kom­ mer att försörja kommunernas enheter med efterfrågade produkter. Vilken leverantörsstruktur som kommunerna slutligen kommer att välja bestäms av
  
Sida 1 1 L.1-\NSRÄTTEN DOM 438-07 E
I JYIARIESTAD 2007-10-23
anbudsgivningen samt anbudsutvärderingen och görs ur ett totalekonomiskt perspektiv. Grossisten skall leverera till samtliga kommuner varför möjlig­ heten till delad upphandling ej gäller för grossist. Anbud f'ar exklusive hu­ vudgruppen lämnas på
• En, flera eller samtliga produkter samt säsongsbetonade produkter
• En, flera eller samtliga kommuner
Till anbudsförfrågan har fogats sex bilagor, nämligen förfrågningsunderlag, anbudsformulär, anbudsspecifikation, varugruppsindelning, kvalitetskrav samt leveransadresser och leveransfrekvens. Innehållet i avsnitt 4.3 An­ budsutvärdering (sid. 12-14 i förfrågningsunderlaget) återges i väsentliga delar i sökandens :framställning i målet (se ovan under Yrkanden m.m.)
Riktigheten i det återgivna har vitsordats av den upphandlande enheten.
I förfrågningsunderlaget angavs att anbud skulle vara bindande t.o.m. den 31 mars 2007. Tiden för att lämna anbud gick ut den 24 oktober 2006. An­ budsöppningen ägde rum den 26 oktober 2006.
Enligt tilldelningsbesked den 13 februari 2007 har, såvitt nu är i fråga, Ica Meny AB tilldelats kontrakt som leverantör av Huvudguppen livsmedel till Falköping, Götene, Skara och Vara kommuner. Ica Meny har därjämte till­ delats delade kontrakt för leverans av varor inom Mejerigruppen (rangord­ ning 2), Djupfryst (rangordning 1) och Färskt kött (rangordning 1), medan Servera inte tilldelats något kontrakt alls. Det kan här anmärkas att det i
förfrågningsunderlaget under rubriken 2. 17 Varugruppsindelning bland annat anges följande: "Grossist som lämnat anbud på huvudgruppen och som lärnnar anbud på egna varugrupper skall ange om man återkallar anbud på dessa varugrupper om anbudsgivaren ej antages för huvudgruppen".
Del av kommun/ett eller flera leveransställen
•
Kommunerna förbehåller sig rätten att anta anbud helt eller delvis samt att anta flera leverantörer för samma produkt.
    
L4NSRÄTTEN DOM.
I l\tIARIESTAD 2007-10-23
I bilaga till tilldelningsbesluten uppges härutöver följande.
Anbud till huvudgruppen har inkommit från sju anbudsgivare. Anbuds­ prövningen sker i tre steg: 1. Uteslutningsfas, 2. kvalificeringsfas och däref­ ter 3. utvärdering. Fyra anbud kvalificerar sig ej för utvärdering eftersom kravet på grossisten att offerera samtliga varugrupper inom huvudgruppen ej uppfylls. Anbuden från ICA Nieny och Servera saknar grund för uteslut­
ning och kvalificerar sig till utvärdering. Efter kvalitetsbedömning av offe­ rerade produkter och nollställning av offerterna kan följande resultat i sammanfattning redovisas. I nollställningama ingår kompletteringar och rortydliganden från anbudsgivama samt utfyllnad där anbudsgivare ej offe­ rerat efterfrågad position samt där varuprover ej kommit.
Sida 12 438-07 E
  Pris efter nollställning SEK Fraktavgifter SEK Summa kostnad SEK
Poäng pris Viktpoäng pris Kvalitetspoäng Viktpoäng kvalitet Summa
Länsrättens bedömning
ICA Meny
8 583 315,85 61 100
8 644 415,85 5
2,5 3,53 1,77 4,27
Servera
9 121 224,34 35 100
9 156 324,34 4,72 2,36
1,82 4,18
 För att få bifall till en ansökan om åtgärd enligt 7 kap LOU krävs dels att ett fel förekommit i upphandlingsförfarandet, dels att felet är till men för sö­ kanden. Ett sådant fel anses i regel föreligga när någon leverantör obehöri­ gen, dvs. i strid med reglerna i LOU, uteslutits från eller särbehandlats i anbudsförfarandet.
Sökanden i detta mål får som stöd för sin ansökan om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU anses göra gällande dels att den vid upphandlingen tillämpade utvärderingsmodellen strider mot LOU, dels att utvärderingen skett på ett
sådant sätt att sökanden missgynnats som huvudleverantör.
LOU, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett för­ frågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstmerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt
3,64

Sida 1.3 LÄNSRÄTTEN DOlVI 438-07 E
I MARIESTAD 2007- 1 0-23
hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 § § LOU om kravet på affärsmässig­ het vid upphandlingen. I detta krav rar emellertid anses ligga att ett förfråg­ ningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud
som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (Reger­ ingsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringsrätten har i nu nämnda avgörande även uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det
ekonomiska livet gör att även rorfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utformade rar godtas under förutsättning att de prin­ ciper som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Regeringsrättens dom kan tolkas så att den anger att en utvär­
deringsmodell, som inte utformats på bästa möjliga sätt, inte behöver leda till ett ingripande vid en överprövning enligt 7 kap. LOU. Som förutsättning gäller dock att den upphandlande enhetens krav och utvärderingsmetod angi­ vits på ett sätt som enligt Regeringsrätten är "tillräckligt för att varje leveran­ tör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjlighe­
terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud."
Kravet på likabehandling innebär att alla leverantörer skall ges så lika förut­ sättningar som möjligt. Härav följer att anbudsgivama skall ges lika möjlig­ heter att utarbeta sina anbud och de skaII behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande enheten. Principen om likabehandling leder vidare till att de som har intresse av att erhålla ett kontrakt skall ha möjlighet till insyn,
så att man kan kontrollera att principerna iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriteriema skall vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka krite­
rierna på samma sätt under förfarandet. Vid prövningen av anbuden skall tiIIdelningskriteriema tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbuds-
  
LÄNSRÄTTEN DOM
I MARIESTAD 2007- 1 0-23
givare. Lika fall skall därför behandlas lika och olikheter skall beaktas (NOU:s yttrande den 1 7 oktober 2005 dnr 2004/0024, sid. 6).
Med transparens (öppenhet och förutsebarhet) menas främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska tillvägagångssättet vid dessa samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rät­
tigheter och skyldigheter som föreligger.
Proportionalitets.kravet innebär att den upphandlande enheten i en upphand­ ling inte f'ar ställa större krav på leverantören eller leveransen än som be­ hövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kra­ ven skall således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas.
Grundprincipen är således att en upphandling skall genomföras affärsmäs­ sigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna om affärs­ mässighet är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandling­ en gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Upphandlingens utfall skall i möjligaste mån
· vara förutsebart och anbudsgivama och anbud skall behandlas lika och rättvist. I utvärderingsfasen av en offentlig upphandling förekommer alltid, vilket torde vara ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värde­ ringar. Krav som skall ställas är att utvärderingen håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriterierna samt att den i övrigt inte strider mot principerna avseende likabehandling, förutsägbarhet och trans­
parens. Härav följer att förfrågningsunderlaget skall vara fullständigt och tydligt så att leverantörerna genom detta får klart för sig hur uppfyllande av kraven i upphandlingen kommer att värderas.
I ett upphandlingsförfarande enligt LOU ingår en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörer­ nas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget. Prövning-
Sida 14 438-07 E
      
Sida 15 LÄNSRÄTTEN D01\II 438-07 E
I lVIARIESTAD
2007- 1 0-23
en i detta skede tar således sikte på leverantörerna, inte deras anbud. Pröv­ ningen under utvärderingsfasen gäller däremot endast de anbud som läm­ nats och inte leverantörerna som lämnat anbuden. Utvärderingen av anbu­ den sker mot de krav som angetts i förfrågningsunderlaget.
Det finns inget hinder mot att samma delkriterier används både som krav och utvärderingskriterier. Samma krav kan därför användas dels som ett nödvändigt kriterium för att leverantören skall kunna kvalificera sig för utvärdering, dels som utvärderingskriterium viktat i förhållande till graden
av uppfyllelse. Som förutsättning härför gäller dock att det redan i för:fråg­ ningsunderlaget klart anges vilka krav leverantörens anbud måste uppfylla (kvalificeringskraven) och på vilket sätt kravuppfyllelse utöver denna mi­ niminivå kommer att beaktas vid anbudsutvärderingen.
I förevarande fall har upphandlingen som angivet syfte att kommunerna var för sig skall teckna avtal med en enda huvudleverantör (grossist) av livsme­ del till kommunernas kök, den s.k. huvudgruppen samt att härutöver anta
särskilda eller kompletterande avtalsleverantörer för vissa varugrupper, i förfrågningsunderlaget benämnda egna varugrupper. Begreppet huvudleve­ rantör får tilläggas den betydelsen att leverantören lämnar anbud på flertalet varugrupper i förfrågningsunderlaget och också är beredd att leverera dessa. Fråga är också om ingående av ramavtal, dvs. avtal som skall ingås mellan
en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period (enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU).
I den valda utvärderingsmodellen har kommunerna valt att rangordna leve­ rantörerna utifrån kriterierna 1. Kostnad (50 %) och 2. kvalitet (50%) med en poängbedömning av kriterierna utifrån en poängskala 1-5 för att därefter anta det på detta sätt beräknade ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av
fömtsättningama för utvärderingen framgår vidare att jämförelser mellan anbudsgivarna kornmer att ske enligt varugruppsindelningen samt att hu-
 
Sida 16 L..\NSRÄTTEN DOM 438-07 E
I MARIESTAD
2007- 1 0-23
vudgruppen (grossist) utvärderas för sig och övriga egna varugrupper för sig. Beroende på hur anbudsgivningen sker och resultatet av utvärderingen kan grossisten erhålla en eller flera övriga varugrupper.
Rent allmänt kan sägas att kommunernas förhållningssätt med "huvudleve­ rantör" är i sig ägnat att inge betänkligheter vid en upphandling av den stor­ leksordning det här är fråga om, då detta torde missgynna små och medel­ stora leverantörer. Det kan därför enligt länsrättens mening ifrågasättas om ett sådant förhållningssätt över huvud taget är ägnat att leda till en effektiv
konkurrens på marknaden. Detta särskilt med beaktande av att·det enligt kommunerna endast finns två stora grossister på marknaden. De av sökan­ den i detta mål anförda grunderna för framställningen om överprövning
riktar sig dock av lätt insedda skäl inte mot nu nämnda förhållanden. Sö­ kanden är för övrigt även att anse som "huvudleverantör" i den aktuella upphandlingen och synes ha godtagit upphandlingsformen som sådan.
Länsrättens bedömning omfattar därför i detta mål endast frågan om den inför den j ämförande utvärderingen av de två kvarvarande anbudsgivama gjorda "nollställningen" innebär ett frångående av LOU:s bestämmelser om affärsmässighet och objektivitet vid upphandlingsförfarandet.
Länsrätten finner därvid det i målet vara utrett att det i förfrågningsunderla­ get anges att i de fall en anbudsgivare inte lämnat anbud på en "huvud­ position" skall en metod med fingerad prissättning och kvalitetsbetyg an­ vändas för att åstadkomma jämförbara anbud. Prissättningen består däri att det fingerade anbudet åsätts ett pris som motsvarar det högsta priset på
samma position som lämnats av annan anbudsgivare. "Denna positions" kvalitetsbetyg används vid kvalitetsbedömningen. Länsrätten finner det vidare vara utrett att den upphandlande enheten vid utvärderingen valt att fylla ut eventuella "tomma rader" i anbuden med det högsta pris som läm­
nat av annan anbudsgivare, dvs. att den i förfrågningsunderlaget beskrivna metoden har använts vid utvärderingen. Såvitt framgår av i målet lämnade uppgifter har denna utvärdering gjorts oberoende av om någon annan leve-
    
Sida 17 LÄNSRÄTTEN DOlVI 438-07 E
IMARIESTAD 2007-10-23
rantör än de två aktuella huvudgrossisterna lämnat anbud på samma vara. Förekomsten av ett annat anbud har alltså inte i detta fall påverkat bedöm­ ningen av den inbördes relationen mellan Serveras och ICA Menys anbud.
I fråga om "nollställning" har Kammarrätten i Jönköping i den i målet åbe­ ropade domen av den 2 januari 2006 (mål nr 2186-06) uttalat följande.
Med nollställning torde i upphandlingshänseende närmast avses om­ räkning av produkters volymer och vikter så att de blir i något avseende jämförbara, exempelvis vid en prisjämförelse. Det ligger i sakens natur att en nollställning i sig inte är något eftersträvansvärt och att ett optimalt ut­ format förfrågningsunderlag är så formulerat att en nollställning inte är nödvändig. Det torde å andra sidan vara ofrånkomligt att en nollställning i vissa situationer, som exempelvis när ett mycket stort antal produkter skall
utvärderas, kan bli ofrånkomlig för att en rättvis värdering överhuvudtaget skall kunna genomföras. Fråga är då hur en nollställning lämpligast bör utföras för att inte någon av de [ovan nämnda] gemenskapsrättsliga princi­ perna skall trädas för när. Kommunerna har vid utvärderingen hanterat den­ na nollställning på så sätt att man, ur respektive anbud, har bortsett från
 såväl produkter som inte offererats av annan anbudsgivare som sådana som av annan anledning inte ansetts vara jämförbara. Utvärderingen av varje enskilt anbud har därigenom gjorts beroende av hur andra anbudsgivare utformat sina anbud och det finns då ingen möjlighet för en anbudsgivare att förutse hur utvärderingen kommer att genomforas. En prisjämförelse genomförd på detta sätt kan inte vara förenlig med principerna om förutse­ barhet och transparens.
Kammarrättens uttalande avser den i det målet aktuella situationen, nämli­ gen att den upphandlande enheten vid nollställningen "rensat bort" anbud som inte motsvarades av anbud från alla anbudsgivare eller som bedömdes vara ej jämförbara innehålls-, kvalitets- eller erfarenhetsmässigt. Uttalandet bör emellertid ges generell betydelse framför allt med avseende på vad som
kan anses vara ett godtagbart syfte med en nollställning samt kravet på för­ utsebarhet och transparens.
I förevarande fall har den upphandlande enheten vid prisjämförelse inom de olika varugrupperna i de positioner, där en anbudsgivare inte lämnat någon prisuppgift, som "konsekvens" lagt in ett pris, motsvarande det för den po­
sitionen lämnade högsta anbudet inom varugruppen. Förfarandet har angetts i förfrågningsunderlaget. Utvärderingen av det enskilda anbudet blir således
  
Sida 18 LÄNSRÄTTEN .DOM 438-07 E
I IvlARIESTAD
2007-10-23
 beroende av hur annan anbudsgivare utformat sina anbud. Det är i den nu aktuella prisjämförelsen fråga om endast två anbudsgivare. Vid det förhål­ landet att endast en av anbudsgivarna lämnat anbud på den aktuella positio­
nen i sortimentet påförs således den andre anbudsgivaren samma värde som det lämnade anbudets. Anbuden blir då lika i förhållande till varandra avse­ ende såväl pris- som kvalitetspoäng. Utfallet blir alltså neutralt och i princip samma som om den aktuella varan (positionen) "rensats bort" från jämfö­
relsen och inte värderats alls. De på detta sätt beräknade totalpriserna (an­ buden) efter "nollställningen" blir dock högre for envar av anbudsgivarna än vad som eljest skulle vara fallet och påverkar på detta sätt den slutligt beräknade prispoängen.
Länsrätten instämmer i parternas synpunkter om att det uppkommer :fråge­ ställningar angående hur utvärderingen skall göras om en huvudleverantörs anbud inte omfattar samtliga efterfrågade produkter. Att en leverantör kan
avstå från att lämna ett anbud torde ha avtalsrättsligt stöd. Det väsentliga är att leverantören i förväg kan förvissa sig om vilken verkan det utelämnade anbudet har på hans möjligheter att vinna upphandlingen i övrigt. Omstän­ digheterna är inte sådana att någon av anbudsgivama skulle kunna lämnas tillfälle att efter anbudstidens utgång lämna ett kompletterande anbud utan att en ny upphandling görs. Att i efterhand ":framtvinga" eller konstruera ett
anbud låter sig heller inte göras inom ramen för LOU. Det skulle även i sådant fall bli fråga om helt nya uppgifter som läggs till det ursprungliga anbudet. (Jämför i denna del I kap. 21 § 2 st. LOU och Generaladvokatens uttalande i EG-domstolens mål C 87-94 angående otillåtna "komplettering­ ar").
Mot bakgrund av det nu anförda gör länsrätten den bedömningen att den i den aktuella upphandlingen använda utvärderingsmetoden att komplettera rättidigt avgivna och bindande anbud med uppgifter hämtade från ett kon­ kurrerande anbud strider mot framför allt bestämmelserna om affärsmässig­ het och objektivitet i I kap. 4 § LOU och är ägnat att missgynna anbudsgi-
 
LÄNSRÄTTEN DOlVI
I MARIESTAD 2007-10-23
vare i upphandlingen. Den omständigheten att utvärderingsmetoden beskri­ vits i förfrågningsunderlaget och synes ha godtagits av alla leverantörer inför anbudsgivningen föranleder inte till annat synsätt på överträdelsen av LOU.
Den upphandlande enheten har i målet åberopat att de sedan den tillämpade utvärderingsmodellen ifrågasatts av sökanden även gjort en alternativ ut­ värdering där tomma eller felaktigt ifyllda rader i anbudsformuläret inte ingår och att även denna utvärdering leder till att ICA Menys anbud vinner.
Med hänsyn härtill har kommunerna ifrågasatt att den tillämpade utvärde­ ringsmodellen inte inneburit någon skada för Servera.
Den åberopade alternativa utvärderingen har dock inte angetts som grund ror de aktuella tilldelningsbesluten. Det framstår vidare som oklart om den­ na, även om den skulle stämma överens med LOU:s regler i högre grad än
den tillämpade utvärderingsmodellen, lagligen kunnat läggas till grund för ett bindande tilldelningsbeslut. Länsrätten kan därför inte beakta kommu­ nernas invändningar på denna punkt.
Enligt länsrättens mening har den tillämpade utvärderingsmodellen brustit i fråga om förntsägbarhet och likabehandling på ett sätt som medfört skada eller risk för skada för Servera R&S AB i dess ställning som leverantör.
Felaktigheterna är att i första hand att hänföra till utvärderingen. Det skulle därför,- såsom anförts av den upphandlande enheten, vara tillräckligt med en rättelse av upphandlingen genom en ny utvärdering. Länsrätten konstaterar emellertid att - enligt vad som framgår av förfrågningsunderlaget - giltig­ hetstiden för bindande anbud löpte ut den 3 1 mars 2007, dvs. cirka sex
veckor efter tilldelningsbeskedet av den 1 3 februari 2007. Någon förläng­ ning av giltighetstiden har - såvitt länsrätten kan se - inte överenskommits eller föreskrivits i händelse av överprövning. En rättelse på befintligt under­ lag kan därför komma ifråga endast om berörda leverantörer medger en
förlängning av sina anbud. Med hänsyn till sökandens inställning i målet
Sida 1� 438-07 E
   
LÄNSRÄTTEN DOM
I iVIARIESTAD 2007-10-23
och yrkande att upphandlingen skall göras om finner länsrätten att fömt­ sättningar för rättelse inte föreligger. Vid nämnda förhållanden skall upp­ handlingen göras om. Framställningen skall således bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 d)
Sida 20 438-07 E
 Qfil�
Magnus �i�son
  
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga lrnmnrnrri.ittens :ngörande skall skriva till Rcgcringsriittcn. Skrivelsen stiills alltså till Regeringsriitten 111e1t skall skickas eller lt'il111111s till k11111marrc'itte11.
Ö v e r k l a g a n d e t s k a l l h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ii t t e n i n o m t r e v e c k o r f r :i n d e n d a g d å klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsom att grund för resning föreligger elleratt målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast. Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrtitten
   2. 3. 4. 5.
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa filrsin begäran om att få prövningstillstånd
den ändring av kammarrtittens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härfilr
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
 Fonnulur l