FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !UMEÅ 2018-03-09 Mål nr 2428-17 Sida 1 (12) Meddelad i Umeå KONKURRENSVERKE1 Avd SÖKANDE Feelgood Företagshälsovård AB, 556185-6385 Box 10111 100 55 Stockholm .A; :W.E Ak.-.M !!t r--- - rmn-,� Dnr . .. Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU . ! KSnr A..r.h�! FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 80313 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Ombud: Advokat Enk Brändt Ofverholm och jur.kand. Philip Thotelr"'"",_,,,.,.....,,,,,_,,"'1 "'""'"'""r"•; Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN I målet aktuell upphandling avser Företagshälsovård (dnr 17030). Umeå kommun (Kommunen) är upphandlande myndighet och agerar som inköps­ central för Vindelns, Bjurholms och Vännäs kommuner. - Vid upphand­ lingen används förenklat förfarande och utvärderingsformen bästa förhål­ lande mellan pris och kvalitet. Två anbud har inkommit i upphandlingen. Bägge anbuden har utvärderats och Kommunen har beslutat att anta det anbud som lämnats av AB Previa. Det anbudet har erhållit ett jämförelsetal om 7 654 700 och det andra anbu­ det (från Feelgood Företagshälsovård AB) har erhållit ett jämförelsetal om 9 328 190. Feelgood Företagshälsovård AB (Feelgood) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Feelgood anför bl.a. följande. Upphandlingens utvärderingskriterier framgår av till upphandlingsdokumen­ tet tillhörande Utvärderingsmodell (se bilaga 1 till domen -förvaltningsrät­ tens kommentar). Anbudsgivamas anbud utvärderas avseende beskrivning av dialog och sam­ verkan (punkt 1.0.1), kompetens och leveranskapacitet (punkt 1.0.2), arbets­ förmågebedömning (punkt 1.0.3) samt rehabiliteringssamordning (punkt 1.0.4) och också avseende en beskrivning av lösningar på tre olika case (punkt 2.0.1 - 2.0.3). FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 3 2428-17 Vad gäller poängsättningen för de tre casen framgår inte någonstans i upp­ handlingsdokumentet vad som konkret skiljer de olika nivåerna på po­ ängskalan. Vad som t.ex. tillmäts avgörande betydelse för bedömningen att ett case beskrivs på en bra nivå jämfört med ett som är beskrivet på en mycket bra nivå är omöjligt för anbudsgivama att förutse. Det är således inte fråga om ett visst mått av subjektiva inslag i bedömningen, utan utrymmet för Kommunen att godtyckligt bedöma inkomna anbud utifrån tilldelnings­ kriterierna är i det närmaste helt obegränsat. Härutöver framgår för Case 1 och 2 endast att företagshälsovårdens förhåll­ ningssätt, tillvägagångssätt och uppföljning av resultat och måluppfyllelse ska beskrivas. Vad Kommunen kommer att tillmäta betydelse i sådana be­ skrivningar har helt utelämnats. Avseende Case 3 ges viss vägledning men även avseende det caset saknas emellertid en beskrivning av vad som skiljer poängnivåerna åt. Även avseende kriteriet i punkt 1.0.1 har en liknande poängskala använts som gör det omöjligt för anbudsgivama att förutse vad Kommunen kommer att värdesätta vid anbudsutvärderingen. Avsaknaden av objektivitet har ex­ empelvis tagit sig uttryck i att Kommunen tillmätt betydelse att Previa har en "[. . .] process som ligger i linje med hur kommunen avser att arbeta med det systematiska arbetsmiljöarbetet", trots att det inte ens utifrån en extensiv tolkning är förenligt med upphandlingsdokumenten. För punkt 1.0.2 framgår visserligen något mer tydligt skillnaden mellan 1 och 2 poäng samt mellan 2 och 3 poäng. Även denna poängskala är emeller­ tid undermålig eftersom den inte visar vad som särskiljer en mindre bra be­ skrivning (0 poäng) mot en bra beskrivning (1 poäng). Även såvitt avser punkt 1.0.3 saknas helt en beskrivning av vad som särskil­ jer en beskrivning motsvarande 0 poäng mot en som motsvarar 1 poäng. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 I UMEÅ Skillnaden mellan vad som krävs för 2 eller 3 poäng saknar också inslag av objektivitet och förutsebarhet. Detsamma gäller bedömningen av punkt 1.0. 4. Detta framgår exempelvis av att Kommunen värdesatt att Previa genom sitt anbud "visar på en kun­ skap om vilket ekonomiskt stöd arbetsgivaren kan ansöka omför attfå mindre kostnaderför åtgärder" samt[.] ansvararför att klargöra alterna­ tivför återgång till annan arbetsgivare[...}" Det finns inte något som helst utrymme enligt upphandlingsdokumenten att tillmäta sådana förhållanden betydelse vid bedömningen av tilldelningskriteriema. Upphandlingsdokumenten i övrigt inklusive upphandlingens frågor och svarsdokument har inte gett någon närmare ledning i vad Kommunen skulle komma att tillmäta betydelse vid bedömningen av tilldelningskriteriema och särskilt inte hur nivåerna på poängskalan särskiljer sig från varandra. For­ muleringen av tilldelningskriterierna strider mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Det finns omfattande praxis från kammarrätterna till stöd för att liknande poängskalor strider mot nämnda principer. Även EU-domstolens dom, SIAC Construction, i mål C-19/00, förtjänar att näm­ nas i detta sammanhang. Det har inte någonstans angetts att det är i förhållande till målbeskrivningar­ na och övrig information i upphandlingsdokumenten som begreppen "mindre bra", "bra", "mycket bra" och "utmärkt bra" ska ställas. Att tilldel­ ningskriterierna, som Kommunen påstår, skulle tolkas mot bakgrund av andra delar av upphandlingsdokumenten har därför inte varit förutsebart för anbudsgivarna. På grund av ovan angivet brott mot LOU har Feelgood inte kunnat förutse vad som tillmäts betydelse vid bedömningen av tilldelningskriterierna och har därmed inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 I UMEÅ Vidare menar Kommunen att samtliga kommuner har likvärdiga mål, syfte och förväntningar avseende företagshälsovård. Det går dock inte att utläsa av upphandlingsdokumenten. Otillåtna tilldelningskriterier ipunkt 1.0.2 Det följer av praxis från EU-domstolen att leverantörskvalificering och an­ budsutvärdering är två olika moment som styrs av olika regler och inte får sammanblandas. Av EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av an­ budsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra till­ delningskriterier. Det är därför inte tillåtet att beakta anbudsgivarnas erfa­ renhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet som tilldelningskriterier. Tilldelningskriteriet i punkt 1.0.2 syftar till att bedöma anbudsgivarnas le­ veranskapacitet. Att vissa delar av tjänsten ska levereras via underleverantö­ rer är en omständighet som tillmäts betydelse vid utvärderingen. Den högsta poängnivån går inte att uppnå om underleverantörer används. Förutom att poängskalan brister i likabehandling och transparens används således ett urvalskriterium som tilldelningskriterium. Redan av rubriken till punkt 1.0.2 (Kompetens och leveranskapacitet) framgår att tilldelningskrite­ riet syftar till att bedöma anbudsgivarnas kapacitet, dvs. förmåga att kunna utföra uppdraget, och inte företagshälsovårdens kvalitet. Att kriteriet avser anbudsgivarnas kapacitet, och inte företagshälsovårdens kvalitet, framgår av att anbudsgivama måste ha "tillräckliga resurser" för att kunna få 2 eller 3 poäng. Vidare bekräftas detta av att det tillmäts betydelse om underleveran­ törer används eller inte, vilket avser anbudsgivamas kapacitet att utföra uppdraget och saknar direkt relevans för tjänstens kvalitet. Därtill har FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida6 2428-17 Kommunen i praktiken begränsat anbudsgivarnas rätt att använda underle­ verantörer vilket strider mot upphandlingsregelverket. På grund av angivet brott mot LOU har Feelgood, trots att ha bedömts ha tillräcklig kapacitet för att utföra uppdraget enligt anbudskvalificeringen, inte fritt kunnat använda sig av underleverantörer utan att riskera att tilldelas lägre poäng vid anbudsutvärderingen, vilket försämrat Feelgoods möjlighet­ er att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Feelgood har härigenom lidit, eller kan komma att lida, skada på sätt som anges i 20 kap.6 § LOU. Kommunen anför bl.a. följande. Utvärderingskriterium 1.0.1, 1.0.2, 1.0.3 samt 1.0.4 Redan i annonsen om upphandlingen anges att "Uppdraget omfattar stöd till köparens systematiska arbetsmiljöarbete, arbetsanpassning och rehabilite­ ring av kommunens totalt ca 14 000 anställda." Vad detta innebär utvecklas vidare i Uppdragsbeskrivningen. Utöver denna information bifogade Kom­ munen ett antal bilagor till upphandlingen som omfattar Kommunens sty­ rande dokument inom området. Något stöd för Feelgoods påstående om att upphandlingsdokumentet inte innehåller någon information om Kommunens systematiska arbetsmiljöarbete, vilket skulle ha lett till en avsaknad av ob­ jektivitet vid bedömningarna finns således inte. I Uppdragsbeskrivningen beskrivs Kommunens behov och mål samt vad upphandlingen syftar till. Vidare har Kommunen för respektive utvärde­ ringskriterium angett vad beskrivningarna bör innehålla och hur bedöm­ ningarna kommer att ske. Utifrån detta har anbudsgivarna fått en tydlig bild över vad Kommunen kommer att lägga vikt vid i bedömningen av anbuden. Kommunens utvärde­ ringsmodell är därmed transparent och likabehandlande. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 IUMEÅ Vad gäller utvärderingskriteriet Rehabiliteringssamordning skulle anbudsgi­ varna bl.a. beskriva hur de kan hjälpa Kommunen att säkerställa ett effektivt rehabiliteringsarbete som går i linje med Kommunens rehabiliteringspro­ cess. Kommunens bedömning är att Previas beskrivning ligger inom ramen för ett effektivt rehabiliteringsarbete vilket har gett ett mervärde och utför­ ligt motiveras i anbudssammanställningen. Utvärdering av Case 2.0.1, 2.0.2 samt 2.0.3 I inledningen till Caseutvärdering har Kommunen lämnat en allmän bak­ grund samt under rubriken "Metodik" angett vad som ska beskrivas och redovisas i respektive Case. Utöver detta framgår för samtliga Case att bedömningen kommer att ske utifrån anbudsgivarens: - Beskrivning av företagshälsovårdens förhållningssätt i situationen - Beskrivning av företagshälsovårdens tillvägagångssätt i situationen - Beskrivning av företagshälsovårdens uppföljning av resultat och målupp- fyllelse. Case 3 avser Arbetsmiljöinspektion och där ges ytterligare information om vad anbudsgivamas beskrivning specifikt bör innehålla. Då det är anbudsgivarens förmåga att lösa de problemställningar som pre­ senteras i Casen som ska värderas har poängskalan anpassats utifrån detta. De aktuella poängskalorna för Casen anger därför inte vilken utformning och formulering som svaren i respektive Case ska ha för att få 0, 1, 2 eller 3 poäng. Anbudsgivarnas svar har dock bedömts och utvärderats utifrån den information som har lämnats i inledningen, den specifika information som anges för respektive Case samt övrig information som lämnats i upphand­ lingsdokumentet. Utvärderingen har skett på objektiva grunder med iaktta­ gande av likabehandlingsprincipen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 I UMEÅ övrigt Det sammanlagda värdet av kvalitetsutvärderingen uppgick till 4 500 000 fördelat på sju olika kvalitetskriterier vilket, enkelt uttryckt, kan sägas mot­ svara den merkostnad som Kommunen anser att en hög kvalitet i den upp­ handlade tjänsten är värd. Själva syftet med att inte upphandla enbart enligt lägsta pris är just att kvalitetskriterierna ska, eller i vart fall kan, ha en avgö­ rande betydelse för utgången och att det anbud som antas är det som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt utifrån pris och kvalitet. Utifrån den information som finns i Utvärderingsmodellen avseende vad som ska beskrivas och hur bedömningarna kommer att ske har bifogats to­ talt 13 st. dokument som ger information om Kommunens behov, mål, hur Kommunen arbetar och vad Kommunen har för policy och regler. Kommu­ nen håller med Feelgood om att de begrepp som återfinns i poängskalorna inte enbart i sig ger en klar bild över hur de olika poängnivåerna förhåller sig till varandra. För att till fullo förstå utvärderingskriterierna med tillhö­ rande poängskalor ska begreppen läsas i sin kontext tillsammans med mål­ beskrivningarna och övrig information i upphandlingsdokumentet. Anbudsgivarna har således kunnat skapa sig en god bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Någon begäran om förtydligande av utvärderingsmodellen eller poängskalorna har heller inte inkommit under annonseringstiden vilket tyder på att dessa i vart fall inte ansågs vara otyd­ liga innan upphandlingen var avslutad och tilldelning skett. Av Avtalsvillkoren framgår att Kommunen, i enlighet med reglerna i LOU, agerat inköpscentral i upphandlingen. Av Uppdragsbeskrivningen framgår att samtliga parter har samma och likvärdiga mål, syfte och förväntningar avseende företagshälsovård. De individuella behov som Feelgood pekar på avser därmed volymen som, av naturliga skäl, är baserad utifrån storleken på respektive kommun. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 IUMEÅ Kvalificerings- och tilldelningskriterier i punkt 1. 0.2 Enligt praxis har Kommunen en stor frihet att själv välja vilka tilldelnings­ kriterier som ska tillämpas så länge det finns en koppling till föremålet för upphandlingen samt syftar till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Kommunens bedömning är att såväl kompetens som leveranskapacitet har en direkt koppling till kvaliteten i den tjänst som upphandlingen avser. Kommunen har i skall-kraven angett de minimumkrav som gäller i upp­ handlingen. Därtill har Kommunen gjort bedömningen att om en anbudsgi­ vare erbjuder mer avseende kompetens och leveranskapacitet än vad som följer av skall-kravet minskar risken för störning vid uppstart av uppdraget och säkerställer att berörd personal, redan vid uppdragsstart, får tillgång till rätt stöd inom företagshälsovården. Sammantaget är detta ett mervärde för Kommunen och syftet med utvärderingskriteriet är således att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Feelgood hävdar att de har lidit skada eller kan komma att lida skada då företaget inte fritt har kunnat använda sig av underleverantörer utan att ris­ kera att tilldelas lägre poäng. Feelgood har i sitt anbud uppgett två underle­ verantörer och har utifrån sin beskrivning erhållit två poäng för det aktuella tilldelningskriteriet. Av upphandlingsdokumentet framgick vad som skulle beskrivas, redogöras och anges i anbudssvaret till det aktuella kriteriet. Något förbud eller be­ gränsning av anbudsgivarens rätt att använda underleverantörer finns inte angivet. Sammanfattning Kommunen har i upphandlingsdokumentet angett tydliga mål och förvänt­ ningar med upphandlingen samt vad som kommer att tillmätas betydelse vid FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 10 2428-17 utvärderingen. Kommunen har genomfört upphandlingen på ett transparent och likabehandlande sätt samt i enlighet med övriga bestämmelser i LOU. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap.6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Feelgood menar bl.a. att upphandlingsdokumenten avseende utvärderings­ kriterierna i punkt 1.0.1, 1.0.3 och 1.0.4 samt de tre casen (punkt 2 .0.1, 2 .0.2 respektive 2.0.3) varit otydliga beträffande vad som avsetts värderas. Förvaltningsrätten noterar att bedömningen av de aktuella utvärderingskrite­ rierna grundar sig på anbudsgivarnas beskrivningar av hur man i olika delar avser att utföra tjänsten och, beträffande casen, beskrivningar av hur man avser att lösa specifika problem. Vid tjänsteupphandlingar kan det, beroende på uppdragets art, vara godtagbart med den typen av bedörnningsgrunder, även om det kan vara svårt att i förväg exakt ange hur de kommer att värde­ ras. Med hänsyn till det aktuella uppdragets art, företagshälsovård, finner förvaltningsrätten inte hinder i sig mot att använda den typen av utvärde­ ringskriterier. Det hade i och för sig varit önskvärt med tydligare informat­ ion avseende poängsättningen. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 I UMEÅ Med hänsyn till vad som framgår av upphandlingsdokumentens Utvärde­ ringsmodell samt av dokumenten i helhet, dvs. även Uppdragsbeskrivning, policydokument m.m., anser förvaltningsrätten att upphandlingsunderlaget är tillräckligt tydligt utformat för att en leverantör i branschen på grundval av detta ska kunna avgöra vad som avses att tillmätas betydelse i upphand­ lingen. Feelgood menar vidare att även utvärderingskriteriet i punkt 1.0.2 är otyd­ ligt samt att kriteriet inte avser bedömning av företagshälsovårdens kvalitet utan anbudsgivarnas förmåga att kunna utföra uppdraget. Av EU-domstolens praxis följer att kriterier som huvudsakligen avser be­ dömning av anbudsgivarnas förmåga att utföra ett projekt inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Beroende på vad som är upphandlingsföremålet i en upphandling kan dock ex.v. erfarenhet, kompetens, resurser m.m. som överstiger den miniminivå som krävs för att kunna utföra uppdraget utgöra ett kvalitetsmässigt mervärde. I EU-domstolens mål C-601/13, Ambisig, fann domstolen att det vid upphandling av intellektuella tjänster - utbildning och rådgivning - inte fanns något hinder för den upphandlande myndigheten att införa ett kriterium som gör det möjligt att bedöma kvaliteten hos de ar­ betslag som anbudsgivarna konkret har föreslagit för kontraktets fullgörande och som tar hänsyn till arbetslagets sammansättning samt erfarenhet och meriter hos dem som ingår i det (p. 35). Även om företagshälsovård inte utgör en rent intellektuell tjänst är det ändå fråga om en kvalificerad tjänst varför motsvarande resonemang enligt for­ valtningsrättens mening måste kunna föras i förevarande mål. Personalens kompetens och innehåll i bemanningsplan har betydelse för kvaliteten på den i upphandlingen aktuella tjänsten varför kriteriet måste anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten anser vidare att kriteriet är tillräckligt tydligt utformat. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2428-17 IUMEÅ Vad gäller det som anförts av Feelgood om underleverantörer kan noteras att det varit tillåtet för anbudsgivama att använda sig av underleverantörer. Däremot har inte högsta poäng avseende kriteriet i punkt 1.0.2 kunnat erhål­ las om underleverantörer används. Med hänsyn till upphandlingsföremålet anser förvaltningsrätten att det måste anses ha betydelse för bedömning av kvaliteten, och således kunna ge mervärde, om resurser finns inom företa­ get. Det bör också tilläggas att Feelgood inte skulle ha erhållit bäst jämförel­ setal i upphandlingen även om företaget hade erhållit högsta poäng avseende aktuellt kriterium och därmed inte kan ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av eventuella felaktigheter i detta hänseende. På grund av det anförda och då inte vad som i övrigt anförts av Feelgood medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon be­ stämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1C LOU) Målet har föredragits av Christina Röckner. UMEA l