FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2013-04-23 Meddelad i Falun Mål nr 350-13 Enhet 2 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 5 Avd Dnr KSnr Dok.Id 81536 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaliningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 Aktiv Ortopedteknik i Gävleborg AB, 556526-5955 Ombud: Advokaterna Henrik Stenberg och Hanna Vikström Avenir Advokater AB Drottninggatan 19 602 24 Norrköping MOTPART Landstinget Gävleborg, 232100-0198 801 88 Gävle Ombud: Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 45030 104 30 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Aktbit [3:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 2 350-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget Gävleborg (Landstinget) genomför genom förenklat förfarande en upphandling av "Ortopedteknisk verksamhet", diarienummer LS 2012/185. Tilldelningsbeslut fattades den 15 januari 2013, varvid Team Olmed Nord AB (Team Olmed) tilldelades kontraktet. Aktiv Ortopedteknik i Gävleborg AB (Bolaget) ansöker om överpröv­ ning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Team Olmeds anbud diskvalificeras och Bolaget tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Parternas argumentation Bolaget har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Team Olmed har såvitt avser position 19 och 22 offererat en ortos exklusive skinnkläd­ sel, vilket innebär att den inte är komplett ens i grundutförande. Team 01- med har därefter, efter anbudstidens utgång, tillåtits göra en otillåten kom­ plettering och getts möjlighet att bekräfta att skinnklädsel ingår i den offe­ rerade produkten. Team Olmed har i positionerna 20, 21 och 29 offererat prefabricerade ortoser, trots att Landstinget efterfrågat ortoser med avgjut­ ning. En ortos i plast som tillverkas efter avgjutning kan per definition ald­ rig vara prefabricerad. Team Olmed har därefter, efter anbudstidens ut­ gång, tillåtits ändra anbudet och på dessa positioner offerera produkter till­ verkade efter avgjutning. Att Landstinget efterfrågat ortoser med avgjut­ ning framgår av bifogat mail den 30 november 2012. Vidare har Team Olmed offererat fast utprovningskostnad på 100 kr för skor och benortoser. Kostnaden avser "standardskor från butikssortiment som provas ut", vilket inte är vad Landstinget efterfrågat. Landstinget upphandlar inte skor i bu­ tikssortiment och de skor som efterfrågas i varukorgen är inte butiksskor. Att då offerera utprovningskostnad avseende enbaii standardskor i butiks- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-13 Enhet 2 I FALUN sortiment motsvarar inte vad Landstinget efterfrågat på dessa positioner. Att Landstinget accepterat den offererade utprovningskostnaden strider mot principerna om förutsebarhet och likabehandling, eftersom Lands­ tinget då helt frångått föremålet för upphandlingen och kraven i förfråg­ ningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister också i transparens, tyd­ lighet och affärsmässighet. Anbudsgivarna har uppenbarligen lämnat an­ bud på helt olika produkter, vilket rimligen inte kan ha varit avsikten med upphandlingen. Ett förfrågningsunderlag som är så oklart utformat att det inte varit möjligt för leverantörerna att avgöra vilken produkt som efterfrå­ gas strider mot de grundläggande unionsrättliga principerna. Bolaget har till följd av bristerna i upphandlingsförfarandet lidit skada. Landstinget har till stöd för sin inställning anfört i huvudsak följande. I sitt anbud har Team Olmed såvitt avser position 19 och 22 angett att de offererar fotledsortoser exklusive skinnklädsel. Med anledning av detta och då Landstingets produktbeskrivning inte varit helt tydlig avseende dessa positioner frågade Landstinget anbudsgivarna om skinnklädsel ingick i offererat pris. Båda anbudsgivarna bekräftade att skinnklädsel ingick. An­ budsgivarna har således behandlats lika och en oklarhet i förfrågningsun­ derlaget har undamöjts. Team Olmed uppfyller således ställda krav. Lands­ tinget har såvitt avser positionerna 20 och 21 frågat Team Olmed om av­ gjutning ingick i priset, vilket Team Olmed bekräftat. Det saknas anledning att ifrågasätta Team Olmeds svar. Den omständigheten att Team Olmed offererat prefabricerade produkter står inte i strid med att avgjutning ingår i priset. Vad gäller position 29 anser Landstinget att den av Team Olmed offererade produkten inte står i strid med vad Landstinget efterfrågat. Pro­ dukten kan - trots att den är redovisad som prefabricerad - anpassas, vär­ mas och formas, vilket också ingår i åtagandet. Landstinget har uppfattat att Team Olmed har ett butikssortiment som är anpassat till kunder med fotrelaterade problem och att Team Olmed kan uppfylla ställda krav genom att anpassa produkterna i sitt standardsortiment. Förfrågningsunderlaget är tydligt och det framgår klart av avsnitt 1.1.1 i de administrativa föreskrif- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-13 Enhet 2 I FALUN tema vad upphandlingen-omfattar. De krav som ställs i de administrativa föreskrifterna och kravspecifikationen kan inte missuppfattas. Bolaget har till stöd för sitt påstående om att förfrågningsunderlaget brister i transpa­ rens i allt väsentligt åberopat prisskillnaden mellan Bolaget och Team O1- meds anbud samt de brister som Bolaget anser att Team Olmeds anbud är behäftade med. Dessa omständigheter är dock inte skäl för att upphand­ lingen ska göras om. Tillämplig lagtext, praxis mm samtförvaltningsrättens egna överväganden För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, måste Bolaget visa att Landstinget brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § lagen [ 2007:1091] om offentlig upphandling, LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upp­ handlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för in­ gripande enligt LOU bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvalt­ ningsrätten prövar därför först om förfrågningsunderlaget brister i transpa­ rens, tydlighet och affärsmässighet. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-13 IFALUN Enhet 2 i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Ett förfrågningsunderlag får dock inte vara utformat så att det ger den upphandlande myndigheten en i princip fri prövningsrätt Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6996-08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 237-08). Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser ortopedteknisk verksamhet och omfattar bl.a. tjänsterna måttagning, tillverkning, utprov­ ning, anpassning, reparationer och service samt produktområdena extremi­ tetsortoser, spinala ortoser, skor över individuell läst, skor för ortopedisk ändring och behandlingsskor (AF 1.1.1). Vidare framgår att det anbud som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och som erbjuder lägsta pris en­ ligt bilaga 1, "Varukorg" kommer att antas (AF 3.3). Slutligen anges följande i bilagan "Varukorg". Nedanstående angivna vo­ lymuppgifter kommer att utgöra beräkningsgrund för utvärdering av pris. Priser inklusive utprovning, anpassning, hanteringskostnad och leverans position 1-40. Pos nr Artikelbenämning 19 Fotledsortos enkelsidig ledad lättkomposit och läder 20 Fotledsortos ledad plast 21 Fotledsortos oledad plast 22 Fotledsortos oledad läder 29 Frakturortos vid humerusfraktur termoplast Utprovningskostnad skor herr/par Utprovningskostnad skor dam/par Utprovningskostnad skor barn/par Utprovningskostnad benortoser Vad gäller frågan om förfrågningsunderlaget brister i tydlighet såvitt avser efterfrågade produkter på position 19 och 22 gör förvaltningsrätten föl- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 350-13 I FALUN Enhet 2 jande bedömning. Bolaget har gjort gällande att det angivna priset för pro­ dukterna på position 19 och 22 ska inkludera skinnklädsel. Landstinget har medgivit detta, men anfört att förfrågningsunderlaget brustit i tydlighet på denna punkt. Enligt förvaltningsrättens mening står det klart att det i för­ frågningsunderlaget saknas uppgift om att de aktuella produkterna ska of­ fereras inklusive läderklädsel. Förfrågningsunderlaget har således brustit i transparens i detta avseende. Vidare konstaterar förvaltningsrätten, såvitt avser produkterna på position 20, 21 och 29, att Bolaget gjort gällande att Landstinget efterfrågat ortoser med avgjutning och att en sådan ortos aldrig kan vara prefabricerad. De av Team Olmed offererade prefabricerade ortoserna har därmed inte efterfrå­ gats av Landstinget. Landstinget är också av den uppfattningen att avgjut­ ning ska ingå i priset för de offererade ortoserna på position 20 och 21, men menar att detta inte hindrar att produkterna kan vara prefabricerade. För ortosen på position 29 uppställs enbart ett krav på att produkten kan utprovas och anpassas. Förvaltningsrätten konstaterar att de aktuella pro­ dukterna enbart rubricerats som "Fotledsortos ledad plast", "Fotledsortos oledad plast" respektive "Frakturortos vid humerusfraktur termoplast" och att det inte heller i förfrågningsunderlaget i övrigt framgår hur de aktuella produkterna ska tillverkas och anpassas. Leverantörerna har mot denna bakgrund offererat helt olika produkter med stor prisskillnad. Förvaltnings­ rätten anser att förfrågningsunderlaget brister i tydlighet då det inte varit möjligt för leverantörerna att på grundval av förfrågningsunderlaget avgöra vilka produkter som efterfrågats av Landstinget. Leverantörerna har där­ med saknat möjlighet att utifrån förfrågningsunderlaget utforma ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Därutöver har Bolaget gjort gällande att Landstinget, genom att acceptera de av Team Olmed offererade utprovningskostnadema som enbart avser "standardskor från butikssortiment som provas ut", helt har frångått före­ målet för upphandlingen och kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget me- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 7 350-13 nar att föremålet för upphandlingen är ortopedteknisk verksamhet bedriven genom verkstäder på sjukhusen med ortopedingenjörer på plats, dit patien­ ter kommer för avgjutning, utprovning och anpassning enligt vårdpersona­ lens remittering. Landstinget ska därför inte acceptera en offererad kostnad som enbart avser utprovning av standardskor från butikssortiment och inte avgjutning eller utprovning av specialanpassade hjälpmedel. Såsom för­ valtningsrätten förstår Landstingets talan, menar Landstinget att det inte finns något hinder mot att en leverantör anpassar skorna i sitt standardsor­ timent till kunder med fotrelaterade problem och att den offererade utprov­ ningskostnaden därmed kan avse standardskor från butikssortiment. Förvaltningsrätten konstaterar att de aktuella positionerna i varukorgen beskrivits mycket kortfattat och att inte heller positionerna för skor.när­ mare utvecklar vilka typer av skor som efterfrågas. Vid angivna förhållan­ den anser förvaltningsrätten att det inte varit möjligt för leverantörerna att på grundval av förfrågningsunderlaget avgöra vilken typ av utprovning som efterfrågats av landstinget på de aktuella positionerna i varukorgen. Leverantörerna har därmed även på denna grund saknat möjlighet att uti­ från förfrågningsunderlaget utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att förfrågningsun­ derlaget brister i öppenhet och förutsebarhet. Bristerna får anses ha innebu­ rit en risk för skada för Bolaget. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. Eftersom bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet bör upphandlingen göras om Gfr RÅ 2005 ref.47).Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de övriga invändningar som Bolaget framställt i sin ansökan om överpröv­ nmg. AGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). o1?-#� �n �d Johansson rådman