KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Meddelat i Göteborg BESLUT vx 2015 -05- 2 6 KLAGANDE Betonmast AB, 556931-4080 Sida1(4) Mål nr 2101-15 Ombud: Advokat Jan Andersson och advokat Ingrid Sandstedt Advokatfitman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPARTER I. Fabs AB, 556048-9162 Ombud: Jur.kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg 2. Semeke Bygg AB, 556621-6908 Ombud: Advokat Johan Rappmann Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE För,altningsrätten i Göteborgs dom den 16 april 2015 i mål nr 1513-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om jäv KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. Dok.Id 319414 Postadress Box 1531 40 I 50 Göteborg Besöksadress Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: karnmarratten.goteborg@dom.se www.kamman·atten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Stora Nygatan 21 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 2101-15 YRKANDEN M.M. Betonmast AB yrkar i första hand att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten avslår Semeke Bygg AB:s ansökan om överprövning. Bolaget anför följande. Rådmannen vid förvaltningsrätten Magnus Nylander har varit jävig. Förutom att Magnus Nylander är rådman är han även ordinarie styrelse­ ledamot i Älvstranden Utveckling AB, som är ett av Göteborgs kommun helägt bolag. År 2014 överlät Älvstranden mark till Serneke för uppförande av en skyskrapa, Karlavagnstomet, i Göteborg. Semeke och Älvstranden genomförde dessutom i samråd en arkitekttävling för uppförandet av Karlavagnstomet och gick tillsammans ut med ett pressmeddelande om detta. Serneke var sökande i målet i förvaltningsrätten och har dessutom gjort affärer med ett bolag där Magnus Nylander, som dömt i målet i förvaltningsrätten, är styrelseledamot. Det har därför uppstått ett s.k. delikatessjäv enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken. Trots att det förelåg jäv för Magnus Nylander har han handlagt målet och meddeiat en felaktig dom i Semekes favör. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kannnarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Enligt 41 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) gäller, i fråga om jäv mot den som handlägger mål enligt lagen, bestämmelserna i 4 kap. rättegångsbalken om jäv mot domare. Av 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken följer att en domare är jävig att handlägga mål om annars särskild omständighet föreligger som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet (s.k. delikatessjäv). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 2101-15 Syftet med jävsbestämmelsema är att säkerställa allmänhetens förtroende för domstolarna genom att utesluta domare från handläggning av mål i vilket hans förhållande till parten eller saken är sådant att det kan innebära fara för partiskhet. Det avgörande är inte huruvida domaren uppfattar sig som jävig eller inte, utan om det finns någon omständighet som utåt sett ger anledning att ifrågasätta domarens medverkan. Frågan om jäv ska bedömas utifrån en objektiv måttstock (RÅ 2009 ref. 8). Högsta domstolen har uttalat att jävsreglerna syftar till att skydda rätt­ skipningens objektiva handhavande och att det är angeläget att reglerna tillämpas på ett sådant sätt att en domare inte får delta i en rättegång även om det i det särskilda fallet saknas anledning att anta att han vid hand­ läggningen eller avgörandet i målet skulle låta sig påverkas av sitt för­ hållande till den ena parten (NJA 1981 s. 1205). För att avgöra om den objektiva opartiskheten föreligger måste man ta ställning till om det finns en rimlig grund för en objektiv iakttagare att frukta en partisk hållning hos domaren. Frågan om jäv objektivt sett föreligger ska bedömas med hänsyn taget till det aktuella målets individuella karaktär. Vid en sådan bedömning kan det finnas skäl att beakta domstolens sammansättning, om det är fråga om ensamdomare eller om domaren är en av flera ledamöter i en kollegial domstol och vilken typ av beslut som är i fråga (RA 2009 ref. 8). Rådmannen Magnus Nylander har meddelat en dom i förvaltningsrätten i ett mål om offentlig upphandling avseende generalentreprenad för om- och tillbyggnad av Nolhagahallen i Alingsås. Förvaltningsrätten beslutade, med Magnus Nylander som ensamdomare, att bifalla Semekes ansökan att upphandlingen får avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att bl.a. anbudet från Semeke utvärderas på nytt. Magnus Nylander är även ordinarie styrelseledamot i Älvstranden, som har fattat beslut i ett ärende där Semeke varit part. Älvstranden har därvid överlåtit mark till Semeke för KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 2101-15 uppförande av en byggnad. Av vad som framgår har Betonrnast inte känt till att Magnus Nylander var domare i målet förrän domen meddelades. Magnus Nylanders avgörande av målet i förvaltningsrätten kan, objektivt sett, anses ha rubbat tilltron till domstolen och till att målet handlagts på ett opartiskt sätt. Jäv har därmed förelegat. Kaimnarrätten undanröjer därför förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Anders Cedhagen Renata Matousek referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-04-16 _BilagaA Avdelning 3 Enhet 32 Meddelad i Göteborg SÖKANDE SERNEKE Bygg AB, 556621-6908 Karlavagnsgatan 7 417 56 Göteborg •i; Ombud: Advokaten Johan Rappmann Advokatfirman Glimstedt AB Box2259 403 14 Göteborg MOTPARTER 1. FABS AB, 556048-9162 441 81 Alingsås Ombud: Jur. kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg 2. Betonmast AB, 556931-4080 Kråketorpsgatan 10 C 431 53 Mölndal Ombud: Advokaterna Jan .A_'ldersson och Ulrika Dahlberg Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm SAKEN Mål nr 1513-15 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.id 326139 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltoingsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen f'ar avslutas först efter det att rättelse har gjorts genom att anbuden från SERNEKE Bygg AB och Betonmast AB utvärderats på nytt i enlighet med domskälen. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1513-15 I GÖTEBORG BAKGRUND FABS AB har i öppet förfarande genomfört en upphandling av generalentreprenad för om- och tillbyggnad av Nolhagahallen (objekt 3201, projekt 807). Genom tilldelningsbeslut av den 22 april 2014 tilldelades Betonmast AB (Betonmast) kontraktet. Sedan SElL"NE.I(.E Byggnads AB (SER.i�KE) och Peab Sverige AB (Peab) ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 19 augusti 2014 i mål nr 4743-14 och 4811-14 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom att anbuden från Betonmast och Peab utvärderats på nytt avseende Organisation och bemanning. Genom nytt tilldelningsbeslut av den 29 augusti 2015 tilldelades Semeke kontraktet. Sedan Betonmast ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 16 oktober 2014 i mål nr 9318-14 att avslå ansökan om överprövning. Betonmast fullföljde talan till Kammarrätten i Göteborg som i dom den 19 november 2014 i mål nr 5735-14 upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Förvaltingsrätten beslutade i dom den 28 januari 2015 i mål nr 12248-14 att upphandlingen fick avslutas först sedan utvärderingen rättats på sådant sätt att Betonmast tillgodoräknats meritpoäng för sitt referensuppdrag The Reef. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 1513-15 Den 2 februari 2015 meddelade FABS AB nytt tilldelningsbeslut vilket ersatte tilldelningsbeslutet av den 29 augusti 2014. Av det nya- i detta mål nu aktuella- tilldelningsbeslutet framgår att Betonmast tilldelats kontraktet. SERNEKE överklagade förvaltningsrättens dom av den 28januari 2015 till kammarrätten som i beslut den Il februari 2015 i mål nr 602-15 avvisade överklagandet eftersom bolaget inte ansågs ha talerätt. YRKAl"'i1>EN M.M. SERNEKE yrkar i fiirsta hand att upphandlingen inte far avslutas innan utvärderingen rättas på sådant sätt att a) utväderingen ska beräknas med en decimal och b) Betonmast tilldelas noll poäng i stället för två poiing för utvärderingskriteriet Organisation och bemanning, i andra hand att upphandlingen ska göras om eftersom FABS AB ska anses ha brutit mot principen om transparens genom att kraven i förfrågningsunderlaget har varit otydliga. SERNEKE anför bl.a. följande. Den av Betonmast åberopade personen har inte va....-i_t platschef vid nybyggnad av badanläggning med inomhusbassäng om minst 25 meter. Personen var projektchef- inte platschef- vid arbetena med The Reef i Fredrikshamn. Det vara även fråga om en ombyggnad och inte en nybyggnad. Det uppfordes inte heller någon inomhusbassäng om minst 25 meter. Betonmast har därfiir tilldelats poäng på felaktiga grunder.- FABS AB har felaktigt använt två decimaler i stället for en decimal vid poängberäkningen. FABS AB anser att ansökan ska avslås och anför att utvärderingen är korrekt genomfcird. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1513-15 I GÖTEBORG Betonmast anser att ansökan om överprövning ska avvisas eftersom ansökan grundar sig på samma omständigheter vilka redan prövats av domstol. Det finns under alla forhållanden inte skäl att bifalla ansökan eftersom upphandlingen är korrekt genomfilrd. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Den i målet aktuella upphandlingen har tidigare vid flera tillfällen varit föremål för domstols prövning på det sätt som redovisats under avsnittet bakgrund ovan. Vid överprövningarna har det konstaterats att upphandlingen tidigare varit behäftad med sådana brister att den inte ratt avslutas förrän rättelser har gjorts. Det tilldelningsbeslut som ska prövas i detta mål är tilldelningsbeslutet av den 2 februari 2015 genom vilket Betonmast tilldelats kontraktet. Det aktuella tilldelningsbeslutet har ersatt de tilldelningsbeslut vilka tidigare varit föremål for domstols prövning. Vid den nu a.lctuella prövningen har förvaltningsrätten att göra en ny och självständig prövning utifrån de grunder som det sökande bolaget SERNEKE nu åberopar i ansökan. Det förhållande att upphandlingen tidigare varit föremål för överprövning utgör inte hinder mot att nu överpröva det nya tilldelningsbeslutet (jfr HFD 2013 ref. 36). Ansökan om överprövning ska därför inte avvisas såsom Betonmast har gjort gällande. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1513-15 I GÖTEBORG LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har. framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). I I kap.9 § LOU foreskrivs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som är tillräckligt tydligt så att va.ie leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens även om vissa brister och oklarheter f'ar godtas Gfr RÅ 2002 ref. 50). Till stöd för sin talan har SERNEKE gjort gällande att 1) felaktig utvärdering har skett vid prövning av anbud beträffunde Organisation och bemanning i punkt AFB.53 i förfrågningsunderlaget och 2) felaktig utvärdering har skett vid prövning av anbud genom att beräkning av poäng skett på felaktigt sätt. Förvaltningsrätten prövar invändningarna var för sig. Frågan om utvärdering av organisation och bemanning I förfrågningsunderlaget föreskrivs- såvitt nu är av intresse- följande: AFB.53 Prövning av anbud [...] Organ isation och bemanning Poi!ng för organisation och bemanning för projektet utgår för ilireslagen projektorgan isation; platschef, entreprenadchef, arbetschef, inköpschef: Sida6 F�RVALTNINGSRÄTTEN DOM 15 13-15 [...] SERNEKE har h!!rvid gjort gällande att den av Betonmast åberopade personen som varit verksam vid byggnationen av The Reef i Fredrikshamn inte har varitplatschefvid nybyggnad av badanläggning med inomhusbassäng minst 25 rneter. Platschef är en inom byggbranschen vanligt förekommande titel, men det är inte fråga om någon skyddad titel. I arbetsuppgifterna ingår vanligtvis bl.a. ansvar för ekonomi, personal, arbetsmiljö, miljö och kvalitet. Annat är inte visat än att den av Betonmast åberopade personen haft sådana arbetsuppgifter vilka är att likställa med de som är vanligt förekommande för en platschef. Enligt förvaltningsrättens mening saknar därför den formalla titulaturen betydelse i denna del. Vad härefter gäller frågan om det varit fråga om nybyggnation eller ombyggnation konstaterar förvaltningsrätten att det varit fråga om omfattande byggnationsarbeten. Att arbetena varit av sådan art och omfattning att de i allt väsentligt är att likställa med nybyggnad vinner stöd av utredningen- särskilt det yttrande som på Betonmasts begäran har lämnats av Mille Ömmark, Weedo AB. Förva!tningsrätten anser således att det har varit fråga om sådan nybyggnad som avsetts i det aktuella avsnittet av forfrågningsunderlaget. För att Betonmast ska kunna erhålla poäng i denna delkrävs emellertid även att det varit fråga om en badanläggning med inomhusbassäng minst 25 meter. I GÖTEBORG I. Erfarenhet som platscheffrån nybyggnad av badanläggning med inomhusbassäng minst 25 m lir meriterande • Platschef med erfarenhet från ett projekt erl!åller 1 poäng • Platscbefmed erfarenhet från två projekt eller fler erhåller 2 poäng Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1513-1 5 I GÖTEBORG Inom simidrotten förekommer 25-metersbassänger, s.k. kortbanor, och 50- metersbassänger, s.k. långbanor. När ett sådant för simidrotten specifikt mått används i rorfrågningsunderlaget kan det - särskild mot bakgrund av den information som lämnas om objektet där- inte ges någon annan innebörd än att den aktuella personen ska ha erfarenhet av nybyggnation av inomhusbassänger med sådan längd som motsvarar de som gäller ror kortbanor, dvs. 25 meter. Begreppet ger inte utrymme för att även tolka in bassänger och badanläggningar av annan form, som i byggnadsteknisk mening kanske skulle kunna va..--a väl så komplicerade som uppförande av en 25-metersbassäng. Utredningen visar således att den av Betonmast åberopade personen varit delaktig vid uppförandet av badanläggningen The Reef. Det framgår emellertid att det vid denna badanläggning inte har uppförts någon sådan inomhusbassäng om minst 25 meter som efterfrågats i fiirfrågningsunderlaget. Betonmast skulle därför rätteligen inte ha erhållit poäng i denna del vid utvärderingen. Frågan om beräkningen av poäng vid utvärderingen Betonmast har i denna del gjort gällande att FABS AB har filrfarit felaktigt vid prövningen av de inlämnade anbuden eftersom det vid poäng­ beräkningen använts två decimaler i stället för det i förfrågningsunder!aget föreskrivna en decimal. I avsnitt AFB.53 i forfrågningsunderlaget föreskrivs hur de inkomna anbuden ska prövas. Såvitt här är av intresse anges där att de olika kriterier, vilka ska prövas, åsätts poäng i fallande skala från 5,0 poäng. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1513-15 I GÖTEBORG Det fiirhållande att det i fiirfrågningsunder!aget angivits att högsta poäng är 5,0 poling innebär att varje poäng ska beräknas och anges med två s.k. värdesiffror, dvs. med en decimal. Den omständigheten att det i förfrågningsunderlaget under rubriken Beställarens eifarenhet av anbw,/sgivaren eller e"J"Jerna referenser angivits att "Endast medelpoäng räknas med en decimal" innebär inte att det i andra sammanhang kan användas fler värdesiffror, eftersom begränsningen ililjer direkt av att den maximala poängen angivits till 5,0. lnte heller innebär det förhållande att det i det i förfrågningsunderlaget återgivna räkneexemplet anvlints tre värdesiffror vid viktn;ngen att ett sådant förhåiiande är tillåtet vid poängberäkningen. Den företagna utvärderingen visar beträffande pris att SERNEKE erhållit 5,00 poling och att Betonmast erhållit 4,82 poäng. Utvärderingen har således skett med användande av tre värdesiffror, vilket står i strid med den utvärderingsmodell som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Frågan om rättelse Som konstaterats ovan har det förekommit felaktigheter vid utvärderingen av de inkomna a,,buden på sådant sätt att SERNEKE lidit skada Det är en tillräcklig åtgärd att upphandingen rättas i dessa delar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3109/1 B LOV) Föredragande har varit M Georgsson.