<4i , t KAMMARRÄTTEN �
DOM
2015-07-06 Meddelad i Jönköping
Mål nr 704-15
w _ IJÖNKÖPING
it,�-'0'>
Avdelning 1:3
Ombud för 1 och 2: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB
Box 55996
102 16 Stockholm
MOTPART
Domstolsverket 551 81 Jönköping
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 24 februari 2015 i mål nr 6305-14, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att Domstols­ verkets upphandling av IT-konsulttjänster, dnr 395-2013, får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Aktbll
1
  KLAGANDE
1. Consid AB, 556599-4307 Bamarpsgatan 13
553 16 Jönköping
2. Consid S5 AB, 556627-1887 Garvaren
341 60 Ljungby
I KONKURRENSVERKET
2015 -07- 0 7 Avd
Dnr KSnr
   Dok.Id 174838
Postadress
Box 2203
550 02 Jönköping
Besöksadress
Slottsgatan 5
Telefon Telefax
036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
  
 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1:3
BAKGRUND
2
Domstolsverket genomför en upphandling av ramavtal för IT-konsulter. Consid AB och Consid S5 AB (bolagen) har lämnat anbud i upphandlingen. Domstolsverket har förkastat vissa av bolagens anbud med hänvisning till bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU om onormalt låga anbud.
Bolagen ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten och anförde att Domstolsverket har brutit mot de grundläggande bestäm­ melserna för upphandling genom att förkasta bolagens anbud såsom onor­ malt låga samt att detta har medfört att de har lidit skada på grund av att deras anbud har förkastats på felaktiga grunder. Förvaltningsrätten har av­ slagit bolagens ansökningar.
YRKANDEN
Bolagen yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att anbudsprövningen görs om med beak­ tande av även bolagens anbud.
Domstolsverket motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som i förvalt­ ningsrätten och har därutöver anfört i huvudsak följande.
Bolagen
De har lämnat en förklaring till Domstolsverket av sin prissättning som är tillfredsställande. Därmed är det inte förenligt med LOU att förkasta deras anbud.
Mål nr 704-15
 
 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
3
Utvärderingsgrunden i upphandlingen är "lägsta pris". Lägst offererat pris är alltså avgörande för att vinna upphandlingen och utgör det enda konkur­ rensmedlet i upphandlingen. Bolagen har ingående förklarat, motiverat samt med underlag styrkt vilka utgångspunkter som har legat till grund för deras prissättning. Bolagen har också redovisat omfattande beräkningar som utvi­ sar att avtalen med Domstolsverket, även med den aktuella prissättningen, beräknas ge god lönsamhet. Vid dessa beräkningar har bolagen huvudsakli­ gen utgått från Domstolsverkets egna antaganden i förfrågningsunderlaget om vilka volymer som på årsbasis kommer att ropas av, de avropade upp­ dragens sammansättning av konsulter från olika kategorier samt den erfa­ renhet bolagen har skaffat sig under alla de år som de har haft ramavtal med Domstolsverket.
Avtalen kommer att vara lönsamma för bolagen, oavsett omfattningen av avrop, så länge sammansättningen av konsultkategorier i uppdragen stäm­ mer med Domstolsverkets egna antaganden i förfrågan. Bolagen har redovi­ sat beräkningar för att visa att överskotten från avtalen uppgår till betydande belopp även efter att de har erhållit full täckning för lönekostnader (inklu­ sive semesterersättning, sociala avgifter etc.) för tillhandahållen IT-konsult genom att bl.a. inge årsredovisningar. För ett konsultbolag utgör den direkta kostnaden för konsulten, vilken är lönekostnad för anställd och kostnad för köpt tjänst då underkonsulter anlitas, den dominerande delen av konsultbo­ lagets rörelsekostnader, vilket också visats genom ingivna årsredovisningar. I årsredovisningar avseende räkenskapsår 2013 för bolagen kan också utlä­ sas att bolagen inte har några finansiella omkostnader som behöver täckas av intäkterna från Domstolsverket. Båda bolagen har finansiella intäkter som överstiger de finansiella kostnaderna, vilket innebär att det finansiella nettot är positivt.
Målet har kommit att handla om bolagens affärsmässiga analyser och be­ räkningar. Prövningen av seriositeten av ingivna anbud borde innefatta en
Mål nr 704-15
  
 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
4
framåtsyftande prognos avseende risken för att anbudsgivaren inte kommer att vilja eller kunna leverera enligt villkoren i upphandlingen och ett säker­ ställande av att det låga priset inte har sin grund i att skyddsbestämmelser åsidosätts. Affärsmodeller och strategier ska inte vara upphandlande myn­ dighets eller domstolars sak att bedöma.
Om det är förenligt med LOU att förkasta den typ av anbud som bolagen har lämnat i Domstolsverkets upphandling kommer upphandlande myndig­ het att få en möjlighet att styra upphandlingar som strider mot både de upp­ handlingsrättsliga principerna och de intentioner som ligger till grund för LOU.
Domstolsverket
Bestämmelsen om lågt anbud i 12 kap. 3 § LOU syftar till att skydda upp­ handlande myndigheter mot oseriösa anbud och osund anbudsgivning. Detta bör vara utgångspunkten för kammarrättens bedömning av om ett korrekt förkastande av bolagens anbud har skett eller inte.
Anbudsgivare skyddas mot den upphandlande myndighetens potentiella godtycke genom kravet på ett kontradiktoriskt förfarande. Artikel 55.1 och 55.2 i EU-direktivet (2004/18/EG) reglerar vilket förfarande som krävs in­ nan anbud förkastas på grund av att priset bedöms vara onormalt lågt, vilket tyder på att det är själva förfarandet och inte möjligheten att förkasta anbu­ det som kan sägas ha till syfte att skydda anbudsgivaren mot godtyckliga beslut Gfr EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG Slovensko, p. 30).
Nationella domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt i enlighet med orda­ lydelsen och syftet med EU-direktivet, även om det i förarbetena till den nationella bestämmelsen finns upplysningar av motsatt innebörd om hur lagen ska tolkas. Direktivbestämmelsen ger uttryckligen den upphandlande myndigheten rätt att avgöra om förklaringarna är godtagbara, jfr EU-
Mål nr 704-15
 
KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
5
domstolens dom i mål C-371/02 Björnekulla. Det är därför fel att hävda att det bakomliggande syftet är att skydda anbudsgivare mot myndighetens godtycke, med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-76/81 SA Transporoute, se sistnämnda dom punkten 17 samt kommissionens vägled­ ning "Commission, Guide to the Community Rules on Public Supply Contracts, Directive 93/36/EEC", "6.3.1 Abnormally low tenders", s. 55, som stärker en sådan tolkning av gällande rätt. En leverantör bereds vidare goda möjligheter att föra fram sina förklaringar vid två tillfällen under det kontradiktoriska förfarandet samt att under överprövningsprocessen "läka" brister i förklaringarna med ytterligare material.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ska bedöma om Domstolsverkets åtgärd att förkasta bolagens anbud strider mot likabehandlingsprincipen och om åtgärden har medfört att bolagen kan komma att lida skada på så sätt att de går miste om kontrakt.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Domstolsver­ ket har haft fog för att begära förklaring till bolagens låga anbud och att verket i övrigt har iakttagit de förfaranderegler som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU.
Frågan är därefter om de svar som bolagen har lämnat kan anses godtagbara eller om Domstolsverket har haft fog för att förkasta bolagens anbud med hänvisning till bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU om onormalt låga anbud.
Bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU om onormalt låga anbud härrör från arti­ kel 55 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG. Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Ett anbud med mycket lågt pris eller avvikande lågt pris är inte detsamma som ett onormalt lågt pris i LOU:s mening. Det krävs förutom att anbuds­ priset som sådant är mycket lågt att det dessutom inte kan betraktas som
Mål nr 704-15
 
 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
6
seriöst menat. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler - eller till och med gå med förlust - som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. Detta utgör således inte grund för att förkasta anbud. Prövningen av om ett anbud får förkastas såsom "onormalt lågt", torde många gånger göras utifrån en prognos avseende risken för att an­ budsgivaren inte kan eller inte vill leverera enligt villkoren i upphandlingen Gfr EU-domstolens dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP och Santorso, Konkurrensverkets rapport 2013:6 Osund konkurrens
i offentlig upphandling, s. 60 ff och Konkurrensverkets yttrande den 4 mars 2013 i Förvaltningsrätten i Göteborgs mål 13295-12 m.fl., dnr 83/2013).
Bolagen har som förklaring till sin prissättning anfört bl.a. att Domstolsver­ ket är en strategiskt viktig avtalspart och att tilldelning av kontrakt i den aktuella upphandlingen skulle vara ett viktigt led i och möjliggöra etable­ ring av en större lokal organisation i Jönköping. Bolagen har vidare anfört att deras prissättning är baserad på tidigare erfarenhet av Domstolsverkets behov och att de, oavsett i vilken grad de får kontrakt vid framtida avrop, kommer att göra vinst. Bolagen har till domstolen bl.a. gett in kalkyler i syfte att visa att deras prissättning inte kommer att resultera i någon förlust samt även hänvisat till årsredovisningar i syfte att visa på bolagens finansi­ ella förhållanden och kostnadsstruktur. Domstolsverket har anfört att de av bolagen avgivna förklaringarna inte är tillfredställande och har härvid bl.a. ifrågasatt trovärdigheten i de av bolagen åberopade kalkylerna.
Vid en bedömning av huruvida en anbudsgivares kalkyler inför en anbuds­ givning ger stöd för att anbudet ska betraktas som icke seriöst, är det varken nödvändigt eller lämpligt att domstolen ger sig in på en självständig, mera ingående företagsekonomisk analys av de presenterade kalkylerna. Det bör i stället ankomma på den upphandlande myndigheten att peka på sådana kon­ kreta och uppenbara brister i kalkylerna som medför att anbudet inte kan betraktas som seriöst menat.
Mål nr 704-15

 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
7
De av bolagen presenterade kalkylerna innehåller inte några uppenbart fel­ aktiga antaganden om upphandlingen som ger anledning att misstänka att bolagen har missförstått förutsättningarna för anbudsgivningen. Kalkylerna ger inte heller någon indikation på att bolagen inte avser att följa de lagar och regler som gäller för uppdraget. Det Domstolsverket anfört om bristerna i bolagens kalkyler kan därför enligt kammarrättens mening inte läggas till grund för att ifrågasätta anbudens seriositet.
Domstolsverket befarar att bolagen, vid det fall de tilldelas kontrakt i upp­ handlingen, inte kommer att lämna avropssvar. Domstolsverket har som skäl för denna farhåga hänvisat till att vissa leverantörer, under tidigare gäl­ lande ramavtalsperiod, har avböjt att lämna avropssvar till fastställda priser. Bolagen har beträffande den av Domstolsverket påtalade risken hänvisat till de kommersiella villkoren, vari föreskrivs att Domstolsverket har rätt att säga upp avtalet till förtida upphörande om ramavtalsleverantör systematiskt avstår från att lämna avropssvar utan att ha giltigt skäl. Med beaktande härav och då det inte, under tidigare ramavtalsförhållande mellan nu aktu­ ella parter, har framkommit att det har riktats några anmärkningar mot bola­ gens svars- eller leveransvilja, finner kammarrätten att Domstolsverkets farhåga om att bolagen inte kommer att lämna avropssvar inte kan läggas till grund för slutsatsen att bolagens anbud inte skulle vara seriöst menade.
Mot bakgrund av ovanstående anser kammarrätten att bolagens förklaringar inte kan anses som allmänt hållna utan måste bedömas som objektivt god­ tagbara. Bolagen har därmed visat att deras anbud är allvarligt menade (se EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG ELV m.jl.). Domstolsverket har således inte haft fog för att med hänvisning till 12 kap. 3 § LOU förkasta bolagens anbud. Åtgärden strider därför mot likabehandlingsprincipen. Den har medfört att bolagen kan komma att lida skada på så sätt att de går miste om kontrakt. Bolagens ansökningar ska därför bifallas och detta ska ske på så sätt att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Mål nr 704-15
 
KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1:3
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
8
Mål nr 704-15
  Kammarrättslagmannen Håkan Löfgren (ordförande), kammarrättsrådet Evalotta Grip och tf. kammarrättsassessorn Malin Toivainen (referent) har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Kammarrättsfiskalen Philip Axelsson