FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktenno SÖKANDE Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET l 2011 -03- ..,':1 0 Depona AB, 556578-3007 Box 7127 103 87 Stockholm Avd Dnr Dass -•'- Aktbil DOM Mål nr 6568-11 E 2011 -08- 2 9 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Björn Nicolai och jur. kand. Anna Hofling Advokatfirman Vinge AB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPART Lunds kommun Rådhuset, Box 41 221 00 Lund SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Dok.Id 73863 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6568-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Lunds kommun genomför med ett öppet förfarande upphandling av "Skan­ ningstjänster och digitalt arkiv". Lunds kommun har beslutat att tilldela Riksarkivet uppdraget. Depona AB (nedan Depona) yrkar i första hand att upphandlingen ska rät­ tas på så sätt att en ny utvärdering görs i vilken Deponas anbud får delta och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Depona bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarens ska ha erfarenhet av motsvarande uppdrag till volym och karaktär under de senaste två åren samt att anbudsgivaren ska redogöra för de tre motsvarande viktigaste uppdragen (i volym och uppfattning). Vidare ska anbudet innehålla en be­ skrivning av anbudsgivarens uppdrag av samma eller liknande art som an­ budsgivaren har utfört. Av anbudsutvärderingen fran1går att Depona har uteslutits från upphandlingen med motiveringen att bolaget inte har den efterfrågade erfarenheten av liknande uppdrag - skanning av förrättnings­ arkiv - eller i samma omfattning som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Depona har i sitt anbud såväl redogjort för bolagets tre motsvarande vikti­ gaste uppdrag som angett en beskrivning av uppdrag av sanima eller lik­ nande art. Av anbudsutvärderingen kan man utläsa att kommunen med "liknande uppdrag" likställer "skanning av förrättningsarkiv". Detta är ny information för Depona. Genom att först vid anbudsutvärderingen ange detta har kommunen inte i förfrågningsunderlaget lämnat tillräcklig infor­ mation om upphandlingen och om hur anbuden kommer att utvärderas. Kommunen har därmed brutit mot principen om transparens. Upphand­ lingen avser skanningtjänster av digitalt arkiv. Genom att likställa "liknan­ de tjänster" med "förrättningstjänster" har kommunen ställt krav som går FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 6568-11 E utöver vad som behövs för att uppnå syftet med upphandlingen och har därmed brutit mot proportionalitetsprincipen. Skanning av förrättningsar­ kiv kräver ingen särskild utrustning i förhållande till skanning av andra typer av handlingar. I uppdraget ingår även indexering av scannat material för att göra det sökbart. Det krävs inte någon särskild kompetens för att göra en korrekt indexering. Om endast erfarenhet av förrättningsarkiv skul­ le räknas som "samma eller liknande uppdrag" får det en konkurrensbe­ gränsande effekt. Såvitt är känt finns endast två aktörer på marknaden som har just den erfarenheten. Kommunen synes tolka "volym" i punkt 3.1.5. som att det avser antal skannade enheter. Detta har inte stöd i förfrågningsunderlaget, där det inte framgår vad som avses med "volym". Detta är en otydlighet i förfråg­ ningsunderlaget som inte bör ligga Depona till last. Bland de uppdrag De­ pona har angett finns uppdrag av jämförbar storlek, exempelvis det för HSB. Depona har haft uppdrag för HSB sedan 2006 och har sammantaget skam1at ca 20 000 ritningar och 150 000 bildkort. Parallellt med uppdraget för HSB har Depona haft ett flertal andra uppdrag, vilka framgår av refe­ renslistan till uppdraget. Kommunen beaktar inte Deponas samlade erfa­ renhet. Depona har offererat ett betydligt lägre pris än Riksarkivet. Det är därför mycket sannolikt att Depona skulle ha tilldelats kontraktet i upphandlingen om dess anbud hade utvärderas. Kommunens agerande har således medfört att Depona lidit eller riskerar att lida skada. Lunds kommun bestrider yrkandena och anför bl.a. följande. Lunds kommun har i sitt förfrågningsunderlag angivit att man önskar få referenser på uppdrag av samma eller liknande karaktär samt att anbudsgi­ varen ska lämna en beskrivning av de viktigaste uppdragen av samma vo- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6568-11 E I MALMÖ Avdelning 1 lym och karaktär som den efterfrågade tjänsten som genomförts under de senaste två åren. Depona lämnade referenser på uppdrag med volymer som lång ifrån kunde jämställas med det uppdrag som upphandlas. Till exempel lämnade Depona dels referenser för ett uppdrag där volymen totalt under 2010 uppgått till 3 000 st bildkort och 3 000 st ritningar, dels till en upp­ dragsgivare där volymen totalt för tre olika uppdrag uppgått till 500 000 SEK samt till ett uppdrag på 1 000 ritningar. Kommunen anser inte att de utförda uppdragen kan likställas med den omfattning och volym på den tjänst som kommunen upphandlar, vilken innebär skanning av ca 17 000 akter (bestående av lantmäterihandlingar i original, kartor till handlingarna i format A4. A0 samt större rullar samt detaljplaner i original) och att De­ pona har den erfarenheten att hantera den större mängden data som upp­ draget kräver. Lunds kommun anser att ett uppdrag där anbudsgivaren har skannat bild­ kort, journaler, röntgenfilmer, skanning av vanliga ritningar eller tillhanda­ hållit webbaserade visningsprogram inte är uppdrag av samma eller lik­ nande karaktär. En skanning av förrättningsarkiv skiljer sig från de ovan uppräknade tjänsterna på så sätt att det krävs en kompetens och kännedom om materialet. Det krävs att anbudsgivaren kan hantera och ha kunskap om innehållet i dokumentet som ska skannas, för att kunna skapa en sökbar helhet av materialet. De av Depona lämnade referenserna kan inte anses vara av den omfattning och volym som krävs och inte heller av den art och karaktär som krävs. Lunds kommun har på dessa grunder inte utvärderat Deponas anbud. Lunds kommun har inte kommit med någon ny information i anbudsutvär­ deringen. I upphandlingsrapporten tydliggör man endast skälen till varför Deponas anbud har förkastats, man ändrar inte uteslutningsgrunderna. Lunds kommun har inte brutit mot transparensprincipen eftersom upphand­ lingen genomförts helt i enlighet med de krav och kriterier som finns i för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 6568-11 E frågningsunderlaget. Med anledningen av den skillnad som föreligger mel­ lan skanning av ett förrättningsarkiv kontra skanning av det slag som De­ pona har erfarenhet av, har Lunds kommun på intet sätt brutit mot propor­ tionalitetsprincipen. Det är av största vikt att den anbudsgivare som får uppdraget har den erfarenhet och kapacitet som krävs. Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget I punkten 1.1. förfrågningsunderlaget (Beskrivning och volym) anges att uppdraget omfattar bland annat skanning av ca 17 000 akter bestående av lantmäterihandlingar i original, kartor till handlingarna i format A4. A0 samt större rullar samt detaljplaner i original. Under punkten 3.1. (Kvalificeringskrav) anges i punkten 3.1.2. att anbuds­ givaren ska ha erfarenhet motsvarande uppdrag till volym och karaktär Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6568-11 E I MALMÖ Avdelning 1 under de senaste två (2) åren. Samma sak anges i punkt 3.1.5 där det även anges att anbudsgivaren ska redogöra för tre (3) motsvarande viktigaste uppdrag, för vilka volymer och omfattningar samt namn och telefonuppgif­ ter ska anges. I punkt 3.1.6 anges vidare bl.a. att anbud ska innehålla en beskrivning av anbudsgivarens uppdrag av samma eller liknande art som företaget har utfört och att beskrivningen ska innehålla de uppgifter om uppdragen som anbudsgivaren anser relevanta för jämförelse med det upp­ drag som upphandlas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det är uppställt som kvalifice­ ringskrav att anbudsgivare av ska ha erfarenhet motsvarande uppdrag till volym och karaktär under de senaste två (2) åren och att anbudsgivaren ska redogöra för tre (3) motsvarande viktigaste uppdrag, för vilka volymer och omfattningar ska anges, samt att anbud ska innehålla en beskrivning av anbudsgivarens uppdrag av samma eller liknande art som företaget har utfört. Av handlingarna i målet framgår att Depona inte har kvalificerat sig i upp­ handlingen eftersom bolaget inte ha visat att bolaget har den efterfrågade erfarenheten av liknande/motsvarande uppdrag som det uppdrag som nu är aktuellt, vare sig vad gäller uppdragens karaktär eller volym/omfattning. De angivna kraven på erfarenhet av motsvarande/liknande uppdrag är en­ ligt förvaltningsrättens mening klart relevanta för bedömningen om an­ budsgivare kan anses visa att de har tillräcklig kompetens för att klara av uppdraget som upphandlas, och kan inte i sig kan bedömas oproportioner­ liga. Upphandlande myndighet måste ha visst utrymme att bedöma vad som kan anses vara liknande/motsvarande uppdrag. Att upphandlande myndighet inte närmare preciserat vad som avses med motsvarande eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6568-11 E Avdelning 1 I MALMÖ liknande uppdrag annat än att det rör sig om bedömning av volym och ka­ raktär kan inte anses innebära att förfrågningsunderlaget brister i transpa­ rens då det i förfrågningslaget lämnas tillräcklig information om det upp­ drag som upphandlas för att anbudsgivama ska kunna bilda sig en god upp­ fattning av vad som efterfrågas i detta hänseende. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att den aktuella upphandlingen avser uppdrag som omfattar bland annat skanning av ca 17 000 akter bestående av lantmäterihandlingar i original, kartor till handlingarna i format A4. A0 samt större rnllar samt detaljplaner i original och att materialet är oersätt­ ligt ur ett historiskt och fastighetsrättsligt perspektiv samt att delar av ma­ terialet är åldrat och mycket ömtåligt. Vidare anges bl.a. att anpass­ ning/anslutning av handlingarna ska göras till ett förrättningsarkiv. Enligt förvaltningsrättens mening har Lunds kommun haft fog för sin be­ dömning att de Depona angivna tre viktigaste uppdragen inte anses vara motsvarande det nu aktuella redan p.g.a. av omfattningen av de av bolaget åberopade viktigaste uppdragen. Lunds kommun har alltså haft fog för att diskvalificera Deponas anbud. Bolagets yrkandet om ingripande enligt LOU ska därför avslås. ERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1b LOU) I.. ·)··}�:_;._, "t!,!1· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2. 6. särskilt bevis.