FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-03-19 Meddelad i Göteborg Sida 1 (11) Dok.Id 2620 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 .. 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5 :00 SÖKANDE Mål nr 7629-10 E Enhet 2:2 1 Vivestra Brandskydd AB, 556518-8116 Marierovägen 4 459 30 Ljungskile Ombud: Advokat Ulf Hökeberg, Advokatfirman Fylgia KB Box 55555, 102 04 Stockholm MOTPART •"" llt:: Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Med bifall till Vivestra Brandskydd AB:s ansökan om överprövning beslu­ tar förvaltningsrätten att Lilla Edets Industri & Fastighets AB:s upphand­ ling av Brandskyddsutrustning, underhålls- och installationsentreprenörs­ arbeten ska göras om. 2010 -03- 2 2 Lilla Edets Industri & Fastighets AB, 556206--2777 Box 1016 463 24 Lilla Edet SAKEN ':.d ._, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND DOM Sida 2 7629-10 E Lilla Edets Industri & Fastighets AB (Leifab) har beslutat upphandla Brandskyddsutrustning, underhålls- och installationsentreprenörsarbeten. I meddelande om tilldelningsbeslut den 14 januari 2010 anges att Leifab har beslutat tilldela Uddevalla Brandservice AB upphandlingskontraktet. Sedan Vivestra Brandskydd AB (Vivestra) ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat att länsrätten ska besluta om interimistiska åtgärder, har Länsrätten i Vänersborg i beslut den 22 januari 2010 bestämt att upphandlingen inte får avslutas innan annat beslutats i målet. YRKANDEN M.M. Vivestra yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak föl­ jande. Leifab bryter mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2008/18/EG om offentlig upphandling, särskilt mot de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna som styr offentlig upphandling som dessa kommit till ut- tryck i 1 kap. 9 § LOU. Den i upphandlingen angivna avtalstiden strider mot 5 kap. 3 § LOU. Förfrågningsunderlaget är i flera avseenden otydligt och innehåller även felaktigheter. Vivestra riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit i upphandlingen. Brister i förfrågningsunderlaget A vtalstiden Av förfrågningsunderlagets AFB.11 framgår att fast avtalstid är tre år, var­ efter avtalstiden kan förlängas "1 år i taget om beställaren så finner lämp­ ligt". Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtals löptid inte överstiga fyra år om det inte föreligger särskilda skäl. I anbudsförutsättningarna har inte ens angivits att några särskilda skäl föreligger. Ersättningsformer. I förfrågningsunderslagets AFB.13 anges. Årskontrakt tecknas som grund för ersättning enligt nedan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 3 7629-10 E A. Nettoprislista per enhet för position (position 1-30) B. Löpande räkning mot avrop. C. Överenskommelse om fast pris. I förfrågningsunderslagets AFC.61 anges: Ersättning för kontraktsarbeten erläggs enligt - Nettoprislista (sammanräknade pris per enhet för position) - Självkostnadsprincipen enligt AB 04 kap. 6 § 9 - Fast pris-avtal för ändringar och tillägg se AFC.611 I förfrågningsunderlagets AFC.611 ÄTA-arbeten anges bl.a. följande. Vid fast pris-avtal: Parterna skall söka överenskommelse om ett fast pris, innan arbetena påbö�jas. I förfrågningsunderlagets AFC.614 Ersättning för kostnadsändringar (indexreglering) anges: Årlig justering av kontraktsvillkoren p.g.a. lönekostnadsjustering med­ g1ves. Det framstår som självklaii att offererade priser enligt anbudsformuläret ska gälla för tjänster som avropas. Däremot framstår det som oklart varför därutöver arbeten ska utföras enligt några andra ersättningsprinciper, som anges vid B och C i förfrågningsunderlaget AFB.13 och i de två sista punk­ terna i AFC.61. Det kan även konstateras att det i AFB.13 talas om "Lö-• pai1de räkning mot avrop" medan det i AFC.61 anges "Självkostnadsprin­ cipen enligt AB 04 kap. 6 § 9" vilket frainstår som olika saker. Det är där­ med oklart vad som gäller i den delen. Detsainma gäller beträffande "Överenskommelse om fast pris" i AFB.13, där man får intrycket av att sådan överenskommelse kan träffas beträffande samtliga arbeten som om­ fattas av upphandlingen, medan fastprisavtal i AFC.61 är begränsat till "ändringar och tillägg". Dessa otydligheter medför att förfrågningsunder­ laget inte uppfyller det grundläggande kravet på transparens (öppenhet och tydlighet) i 1 kap. 9 § LOU. Oklarheter och felaktigheter beträffande vad som efterf,-ågas. I anbudsformuläret har efterfrågats priser beträffande 30 st positioner. I flera av dessa förekommer oklarheter och/eller felaktigheter, vilket har haft avgörande betydelse för olika anbudsgivares prissättning och därmed för Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7629-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 utfallet i upphandlingen. Att så är fallet styrks av den dramatiska prisskill­ naden som framgår av anbudsutvärderingen (se bilaga 2). De oklarheter och/eller felaktigheter som föreligger i denna del är huvud­ sakligen följande. 1. Pulversläckare 2 kg, leverans och installation/ byte av befintliga (standard SS EN3). - Finns många modeller och effäktivitetsklasser, vilken avses? Finns det en miniminivå? 2. Pulversläckare 2 kg, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 3. Pulversläckare 6 kg, leverans och installation/ byte av befintliga (standard SS EN3). - Finns många modeller och effektivitetsklasser, vilken avses? Fim1s det en miniminivå? 4. Pulversläckare 6 kg, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10--års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 5. Pulversläckare 9 kg, leverans och installation/ byte av befintliga (standard SS EN3) - Finns många modeller och effektivitetsklasser, vil­ ken avses? Finns det en miniminivå? 6. Pulversläckare 9 kg, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 7. Pulversläckare 10 kg, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10 års--kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 8. Pulversläckare 12 kg, leverans och installation/ byte av befintliga (standard SS EN3). - Finns många modeller och effektivitetsklasser, vilken avses? Finns det en miniminivå? 9. Pulversläckare 12 kg, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656) - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 10. Skumsläckare 6 lit, leverans och installation/ byte av befintliga (standard SS EN3). - Finns många modeller och effektivitetsklasser, vilken avses? Finns det en miniminivå? 11. Skumsläckare 6 lit, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656) - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7629-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 12. Skumsläckare 9 lit, leverans och installation / byte av befintliga (standard SS EN3). - Finns många modeller och effektivitetsklasser, vilken avses? Finns det en miniminivå? 13. Skumsläckare 9 lit, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3656). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 14. Skumsläckare 10 lit, omladdning, påfyllning, provtryckning (enligt SS3636). - Dessa släckare skall inte provtryckas. SS3556 är en service­ standard som talar om återkommande 10-års kontroll i form av verk­ stadsgenomgång samt hur service utföres. 21. Vattensläckare 10 lit, leverans och installation / byte av befintliga (standard SS EN3). - Denna släckare har utgått sedan lång tid, och finns �j med i SS EN3. 25.Brandpost leverans och installation / byte av befintliga (enligt SS 671-1). -Mycket oklart om vad som avses. Fim1s massor av modeller etc. Var bö�jar och slutar arbetet. Vem ansvarar för att stänga av vatten etc. Hur långa slangar, hur grova slangar, i skåp eller löst på vägg? Många frågor finns? 26. Slangbyte brandsläckare (enligt SS 3656). Vilken slang avses, pulver, skum, vatten eller till koldioxid? Till vilken storlek av brand­ släckare skall slangen passa. Vilka modeller? 27 Slangbyte per meter, brandpost (enligt 671-3). - Framgår inte vilken dimensionen eller kvalitet som avses. V�je brandpost ska ha en slang som är godkänd. Ska det vara plast/gummi eller lättviktsslang? 28. Skåp för brandsläckare 10 kg, plombera, leverans och installation (Godkänt skåp). - Vad innebär godkänt? Vilken standard avses? Vem avgör? 29. Brandfilt 120 x 180, (Godkänd brandfilt). - Vad innebär godkänd? Vilken standard avses? Vem avgör? Dessa otydligheter och felaktigheter medför att förfrågningsunderlaget inte uppfyller det grundläggande laavet på transparens (öppenhet och tydlighet) i 1 kap. 9 § LOU. Vite vidförsening. I förfrågningsunderlagets AFC.511 anges att förseningsvite avtalas i va�je särskilt fall. Vitesbestämmelser har, liksom de flesta villkor, ekonomiska betydelser och är i högsta grad relevant vid anbudsgivares prissättning av erbjudna varor eller tjänster. Att inte i förfrågningsunderlaget ange villko­ ren för förseningsvite medför att förfrågningsunderlaget även i denna del strider mot transparensprincipen och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Index prisjusteringar DOM Sida 6 7629-10 E Vad som nyss sagts gäller även beträffande AFC.614 (Bilaga 1:1). Under­ låtenheten att ange enligt vilket index prisjusteringar ska göras strider såle­ des även det mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Fel i utvärderingen Vid den prismässiga utvärderingen har inte beaktats de omkostnadspålägg som efterfrågas i position B.l och B.3 i anbudsformuläret (bilaga 1 :2), vil­ ket innebär att Lilla Edet inte beaktat viktiga ekonomiska förhållanden. Detta i sin tur kan ha påverkat utgången av anbudsprövningen. Förfarandet strider mot likabehandlingsprincipen och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU, eftersom inte samtliga relevanta ekonomiska uppgifter i anbudet beaktats vid anbudsutvärderingen. Leifab bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Beställa­ ren köper underhålls- och installationsarbeten avseende brandskyddsut­ rustning för i storleksordningen ca 60 000 kr per år. Avtalstiden. Det fram­ går att avtalstiden är tre år. Eftersom värdet för dessa �iänster är lågt kan beställaren eventuellt komma att göra en direktupphandling för ett ytterli­ gare år. Va�je förlängningsår kan då betraktas som en direktupphandling. Ersättningsformer. Det framgår att nettoprislistan gäller för de moment som är upptagna där och att övriga delar som �i är prissatta enligt netto­ prislistan regleras enligt övriga föreskrifter. Av punkten AFC.611 framgår det tydligt vad som ska gälla vid just s.k. ÄTA-arbeten (ändrings- tilläggs­ och avgåendearbeten). Oklarheter om vad som efler.fi'ågas. Det stämmer att det kan finnas flera olika modeller som uppfyller den standard och storlek som angivits i förfrågan. Då gäller att alla produkter som uppfyller kraven kan offereras, dvs. standarden sätter miniminivån. Dvs. en miniminivå är tydligt angiven för va�je position. Det framgår även av det standardavtal som enligt AFC gäller för denna upphandling, AB 04 - Allmäm1a bestäm­ melser för byggnads-, anläggnings och installationsentreprenader, att om motstridiga uppgifter eller motsvarande förekommer så får anbudsgivare FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 7 7629-l O E räkna med det som medför för honom lägst kostnad. - Av standard för ser­ vice framgår att vissa typer av brandsläckare måste provtryckas med visst intervall. Detta regleras även i förordning för tryckkärl. Övriga släckare kan provtryckas. Standarden anger att vid vissa förutsättningar kan släcka­ ren behöva bytas eller provtryckas. - En vattensläckare 10 liter finns att tillgå på marknaden godkänd enligt den svenska standarden SS1192. Den standarden är i väsenligt lika med den angivna Europanormen EN-3. Det finns på marknaden också vattensläckare 9 liter godkänd även enligt Euro­ panormen EN-3. Vidare kan sägas att beställaren köper denna släckare i mycket ringa omfattning. I enlighet med bedömning av årsbehov så köps de1ma position i snitt med en släckare vart tredje år. - För brandfilt anges godkänd brandfilt. Det är helt uppenbart för samtliga verksamma inom branschen att det är europastandard EN-1869 som avses. Vivestra säUer normalt material från leverantörerna Presto och Kidde och båda dessa leve­ rantörers alla brandfiltar uppfyller den angivna europastandarden enligt dessa leverantörers lager. - Vivestra har för flera av släckarna i sin lista på oklarheter angivit att 10-års kontroll gäller. Detta är för flera av släckty­ perna felaktigt då 5-års kontroll gäller för alla vätskesläckare, t.ex. skum­ släckare. Förseningsvite" I förfrågningsunderlaget har angivits att vid för­ sening gäller standardavtalet AB 04. Där anges i kap 5 att om ett fastställt förseningsvite ej ställts upp så ansvarar entreprenören för den skada som förseningen orsakar (med vissa begränsningar). Prisreglering under avtals­ tiden Av förfrågningsunderlaget framgår det tillräckligt tydligt hur regleringen ska ske. DOMSKÄL Av förfrågningsunderlaget framgår att kontrakt kommer att tecknas med den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Liefab avser således att ingå ett ramavtal med en enda leverantör. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7629-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Tillämpliga bestämmelser För den aktuella upphandlingen gäller bestämmelserna i 15 kap. LOU. En­ ligt 15 kap. 2 § tillämpas vid offentlig upphandling enligt detta kapitel även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap.. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år en­ dast om det finns särskilda skäl. Enligt 5 kap. 4 § skall, om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör, villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Enligt 16 kap. l § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Regeringsrätten har i RA 2002 ref. 50 anfört bl.a. följande om förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller. Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett förfråg­ ningsw1derlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7629-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i bl.a. 1 kap. 4 §. I det uppställda kravet på affärs­ mässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. - De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och ge­ menskapsrätten inte träds för när. - Regeringsrättens hänvisning till 1 kap. 4 § avser en numera upphävd lagregel som dock motsvaras av 1 kap. 9 § i nu gällande LOU. Förvaltningsrättens bedömning • Avtalstiden I förfrågningsunderlaget punkt AFB.11 anges bl.a. följande: Avtalstiden är tre (3) år med årlig justering av kontraktsvillkoren p.g.a. lönekost­ nadsförändringar. Avtal kommer att tecknas för perioden 2010-01-25 till 2013-01- 24. Avtalet skall därefter vara möjligt att förlänga 1 år i taget om beställaren så fin­ ner lämpligt. Skriftlig beställning kommer att lämnas för varje enskilt arbete med årskontraktet som gnmd. Arbeten får ej utföras utan att beställning föreligger. Förvaltningsrätten anser i likhet med Vivestra att fråga är om ett ramavtal som måste anses omfatta en tid överstigande fyra år. Leifab har inte angett något skäl till en avtalstid längre än fyra år. Upphandlingen strider således mot bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU. • Ersättningsformer. Vivestra anför att det som angivits under punkterna AFB.13 och AFC.61 gällande ersättningar är otydligt. Villkoren i ett kontrakt ska grunda sig på träffat ramavtal. En anbudsgivare måste därför kunna utläsa vilka arbeten Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7629-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 han ska lämna anbud på, eftersom kommande kontrakt ska ha ramavtalets pris som grund. Förvaltningsrätten anser att vad som angetts gällande er­ sättningar är så otydligt att det inte går att utläsa hur priser ska offereras för respektive arbeten. Förfrågningsunderlaget i denna del står således i strid mot den EG-rättliga principen om transparens och öppenhet. • Oklarheter beträffande vad som efterfrågas. I förfrågningsunderlaget efterfrågas priser på 30 olika produkter med till­ hörande tjänst. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att vad gäller positio­ nerna 25. Brandpost, 26. Slangbyte brandsläckare, 27. Slangbyte per meter, brandpost, 28. Skåp för brandsläckare 10 kg, samt 29. Brandfilt 120 x 180 har Leifab lämnat alldeles för knapphändiga uppgifter för att en anbudsgi­ vare ska kunna avgöra vilka produkter och tjänster Leifab de facto efterfrå­ gar. Redan i dessa positioner finner förvaltningsrätten att förfrågningsun­ derlaget även i denna del står i strid mot den principen om transparens och öppenhet. • Vite vid försening. I förfrågningsunderlagets punkt AFC.511 Vite vid försening anges: Enligt avtal i varje särskilt fall. Som Vivestra anfört utgör en vitesklausul en prispåverkande faktor. Att i förfrågningsunderlaget inte precisera villkoren för vite strider mot princi­ pen om transparens och öppenhet. Sammanfattningsvis får Vivestra anses ha visat att förfrågningsunderlaget har stora brister vad gäller transparens och öppenhet. Det kan vidare antas att detta medfö1t att bolaget riskerat att lida skada. Den omständigheten att Vivestra inte ställt frågor eller annars kritiserat förfrågningsunderlaget in­ nan anbudstidens utgång saknar betydelse för bedömningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 11 7629-10 E Konstaterade brister har påverkat upphandlingens konkunensuppsökande skede. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1) Göran Schiller /MF SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligp art räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga 0ex, 0N www. domstoLse