FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE New Promotion Sverige AB, 556677-4047 Västgötagatan 255 531 43 Lidköping MOTPART Lidköpings kommun, 212000-1694 531 88 Lidköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRA NDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Lidköpings kommun, Lidköpings värmeverk AB och AB Bostäder i Lidkö­ ping (kommunen) genomför en upphandling avseende profilprodukter. Kommunen är upphandlande myndighet. Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Anbud har lämnats av sex före­ tag. Efter kvalificering återstod fem anbud. I tilldelningsbeslut antogs anbud som hade lämnats av Profilservice Nordic AB (Profilservice). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. i punkt 1.4 att vid utvärdering av anbud kommer samtliga angivna formkrav och övriga krav att prövas. l,,,Y:'flil-idl "\Wi,: •-1�-.:,, G i C -C�~ Dnr KSnr Aktbll 1 I JÖNKÖPING 2016-04-04 Meddelad i Mål nr 517-16 KONKURRENSVERKET 21 04 O PNd Dok.Id 191507 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. New Promotion Sverige AB (New Promotion) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsgivarna Profilser­ vice Nordic AB (Profilservice), Seombris Marketing AB (Seombris), Top Line Arrangemang och Profil AB (Top Line) och Master Design AB (Mas­ ter Design) ska diskvalificeras och att en ny anbudsutvärdering ska genom­ föras varvid ovan uppräknade anbudsgivare inte får beaktas. Som grund för yrkandet anförs bl.a. följande. Anbud som inte uppfyller ska-krav måste enligt likabehandlingsprincipen och transparensprincipen i LOU förkastas. Sakfel i utvärderingen har begåtts på flera punkter. I förfrågningsunderlaget avsnitt 1.4.4. anges att specifikation av varukorgens utvalda produkter ska innehålla logo motsvarande minst tvåfärgslogo. Specifikationen ska enligt "frågor och svar" bestyrkas med hänvisning till hemsida via länkning eller sidhänvisning. Detta syftar naturligtvis till att förhindra att anbudsgivare upptar produkter som inte uppfyller ställda krav. Ett grundkrav på 100 pro­ cent polyester kan inte ersättas med PVC som grundmaterial med förstärk­ ning av polyester. De fyra anbudsgivare som placerats på första till fjärde plats har inte uppfyllt uppställda ska-krav enligt följande. Profilservice: avseende position 8 i varukorgen erbjuds en väska som inte innehåller 100 procent polyester, utan PVC med polyester i botten och på sidornas mittendel, och den saknar måttangivelse avseende diameter. Enligt specifikationen på denna produkt enligt varukorg-pris position 1.4.4. krävs bl.a. 100 procent polyester och minsta diameter 30 cm. Master Design: avseende position 8 i varukorgen saknas mått på väskan avseende diameter och den har inte axelremmar för att kunna användas som ryggsäck. Enligt specifikationen i 1.4.4. krävs (utöver minsta diameter 30 cm) även bärhandtag och axelremmar för att kunna användas som ryggsäck. Det går inte att misstolka att även axelremmar måste ingå. Avseende erbju­ den t-shirt avseende position 1 i varukorgen saknas angivelse för tvättråd, vilket krävs enligt specifikationen i 1.4.4 (lägst 40 grader maskintvätt). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517-16 Seombris: Avseende position 8 i varukorgen innehåller dess väska inte 100 procent polyester. Grundmaterialet är av PVC med polyester i botten och på sidornas mittendel. Det saknas även måttangivelse avseende minsta diame­ ter 30 cm. Top Line: Avseende position 8 i varukorgen innehåller dess väska inte 100 procent polyester utan PVC, och det saknas måttangivelse avseende minsta diameter 30 cm. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Alla anbudsgivare har i sina anbud tydligt bekräftat att offererade produkter uppfyller uppställda krav och man har även hänvisat till extern websida via en angiven länk. Då det saknats information i produktbladet på hemsidan har kontrollfrågor ställts vilket i samtliga fall bekräftat den upp­ gift som saknats i specifikationen, t.ex. ett tvättråd för en piketröja. När det gäller kvaliten på väskan finns inte någon väska från någon anbudsgivare som innehåller 100 procent polyester då det finns dragkedjor och handtag som är i annat material. Dock är grundmaterialet polyester. När polyester används ska den däremot vara helt ren. Om erbjuden väska från Master De­ sign saknar axelremmar är det av underordnad betydelse då huvudsyftet är att väskan ska gå att använda som ryggsäck. Master Designs väska anges ha "kraftiga bärremmar som även går att bära som ryggsäck". Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 18 februari 2016 i mål nr 2493-15 slagit fast att inte varje enskilt krav måste styrkas genom dokumentation. Den upphandlande myndigheten får förutsätta att angivna produkter eller tjänster i ett avlämnat anbud uppfyller specifikationerna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517-16 på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständighet�r han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphand­ las och som därmed också har stor frihet att ställa de krav på det som ska upphandlas. Av detta följer att myndigheten i normalfallet även har tolk­ ningsföreträde för om ett anbud uppfyller kraven i förfrågningsunderla­ get, så länge man inte har agerat på ett sådant sätt att principerna inom LOU överträds Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10). Här måste utöver likabehandlingsprincipen även pro­ portionalitetsprincipen beaktas, enligt vilken för högt ställda krav kan minska förutsättningarna för att få ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 mars 2011 i mål nr 5481- 5486- 10). Proportionalitetsprincipen ska upprätthållas genom hela upp­ handlingsprocessen. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 27 juni 2014 i mål nr 1547-14 (med hänvisning till bl.a. EU-rätten och doktrinen) ansett att det kan vara oproportionerligt att förkasta ett anbud till följd av oväsent- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517-16 I JÖN KÖPING liga och irrelevanta avvikelser från obligatoriska krav, när dessa inte ger en konkurrensfördel gentemot övriga leverantörer. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga, om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger an­ ledning att ifrågasätta riktigheten. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgif­ terna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsun­ derlaget (jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 september 2011 i målen 1472 - 1474-11). Så har också kommunen i flera fall gjort avseende bl.a. tvättråd för offererade tröjor och diameter på offererad väska. För det fall uppgifter blivit kända först i överprövningsprocessen om att ett anbud inte uppfyller samtliga krav måste detta dock beaktas (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål 4904-09). New Promotion har anfört att Profilservice offererade väska inte innehåller 100 procent polyester, utan PVC med polyester i vissa partier, och den sak­ nar måttangivelse avseende dess diameter. I det av kommunen åberopade svaret på frågor från Profilservice framgår dock att diametern på väskan är 33 cm, vilket överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Med de skäl som kommunen har anfört avseende väskans materialsammansättning, finns enligt rättens mening inte heller här stöd för att någon väsentlig eller rele­ vant avvikelse från förfrågningsunderlaget kan konstateras. New Promotion har anfört att Master Designs offererade väska saknar mått på diameter, och axelremmar för att kunna användas som ryggsäck. Dess t­ shirt saknar angivelse för tvättråd. I det av kommunen åberopade svaret på frågor från Master Design framgår dock att diametern på väskan är minst 30 cm, vilket överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Kommunen har 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 517-16 I JÖNKÖPING även anfört att väskans kraftiga bär-remmar gör att den kan användas som ryggsäck. Förvaltningsrätten instämmer i denna bedömning och anser att någon väsentlig och relevant avvikelse från förfrågningsunderlaget inte hel­ ler föreligger i detta avseende. Inte heller rekvisitet angivelse för tvättråd för t-shirt ger skäl att förkasta Master Designs anbud. New Promotion har anfört att Seombris offererade väska inte innehåller 100 procent polyester, utan grundmaterialet PVC med delvis polyester, och det saknas måttangivelse avseende dess diameter. Av kommunens åberopade svar från Seombris framgår dock att diametern uppgår till 33 cm, vilket överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser även avseende denna väskas materialsammansättning att det, med beaktande av de skäl som kommunen har lyft fram, saknas stöd för att någon väsentlig eller relevant avvikelse från förfrågningsunderlaget kan konstateras. New Promotion har anfört att Top Lines väska inte innehåller 100 procent polyester utan PVC, och att det saknas måttangivelse avseende minsta dia­ meter 30 cm. Såsom New Promotion har anfört förefaller väskan identisk med den som har offererats från Profilservice och Seombris. Förvaltnings­ rätten anser att det inte heller avseende denna produkt finns skäl att bedöma att någon väsentlig eller relevant och konkurrensbegränsande avvikelse från förfrågningsunderlaget kan konstateras. Sammantaget finner förvaltningsrätten att New Promotion inte enligt det som ovan uttalats, eller i övrigt, förmått göra sannolikt att kommunen i ut­ värderingen avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot LOU. Kommunen har i enlighet med detta inte underlåtit att tillämpa något ska-kraviupphandlingen. SåledessaknasgrundföringripandeenligtLOU, varför New Promotions ansökan ska avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 517-16 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Jan Källman Föredragande har varit Anders Sanner 1(,_ 'fr Den som vill öyei:J4�ga förvaltningsrättens beslut · ska skriva·till,Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock;&Wckas eller lämnas till för- . (v�ltningsrättertt .. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. i'I.'., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga "i www.domstol.se