FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 8903-14 8904-14 Sida 1 (10) Företagshälsan Arlöv-Lomma AB, 556190-5257 Badhusvägen 3 232 37 Arlöv Ombud: advokaten Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPARTER 1. Burlövs kommun Box53 232 21 Arlöv 2. Lomma kommun 234 81 Lomma Aktbll 2014 -f1- 03 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2014-11-04 Avd Dnr KSnr mål nr 8903-14 mål nr 8904-14 Ombud för 1-2: upphandlingschefen Birgitta Petrusson Upphandlingsenheten Box41 221 00 Lund SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOV FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Företagshälsan Arlöv-Lomma AB:s ansökan om överprövning enligt LOU. Dok.Id 223747 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8903 -14 IMALMÖ 8904-14 Avdelning1 BAKGRUND Burlövs ochLomma kommuner ( kommunerna) genomför en upphandling av företagshälsovård. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om för­ enklat förfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbeslut har Susano AB till­ delats uppdraget. Företagshälsan Arlöv-Lomma AB (Företagshälsan) har inte kvalificerat sig till utvärdering. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Förtagshälsan ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av anbudet från Företagshälsan samt anför bl.a. följande. Sedan Förtagshälsan lämnat anbud i upphandlingen har kommunerna be­ gärt en förklaring rörande den av kommunerna påstått låga prissättningen. Företagshälsan har lämnat en utförlig redogörelse för sin prissättning. Fö­ retagshälsan ägs av en ekonomisk förening utan avkastningskrav. Detta medför att lämnade priser är baserade på självkostnadsprincipen. Övriga anbudsgivare har avkastningskrav och prissätter utifrån andra premisser. Företagshälsan har vidare mångårig kännedom om kommunernas verk­ samheter och har med utgångspunkt i förfrågningsunderlagets krav på be­ skrivning av efterfrågade tjänster gjort en affärsmässig bedömning av kostnadsläget för utförande av efterfrågade tjänster och prissatt därefter. Företagshälsan har gjort en affärsmässig bedömning avseende vilka "upp­ startskostnader" uppdraget skulle medföra och har prissatt härefter. Dessa uppstartskostnader har antagits vara lägre än konkurrerande leverantörer mot bakgrund av Företagshälsans egenskap av befintlig leverantör av mot­ svarande tjänster. Vidare har en affärsmässig bedömning gjorts avseende vilken typ av tjänster som kan komma att avropas inom ramen för den fasta FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 ersättningen. Bedömningen bygger på antaganden eftersom förfrågnings­ underlaget helt saknar specifikation i detta avseende. En grundläggande förutsättning för möjligheten att förkasta ett anbud är att den upphandlande myndigheten kan visa att offererat pris är onormalt lågt. Den enda omständighetet som åberopatas av kommunerna i detta avseende är att Företagshälsans pris är33 procent lägre än anbudsgivare med näst lägst pris. Den omständigheten medför inte att priset är onormalt lågt. Pris­ differenser som överstiger30 procent förekommer i upphandlingar av lik­ nande företagshälsovård och kan inte anses medföra att Företagshälsans pris är onormalt lågt. Detta i synnerhet vid en jämförelse mellan anbud från aktörer som helt saknar avkastningskrav och aktörer med höga avkast­ ningskrav från sina ägare. Även om prisuppgiften i sig skulle anses uppfylla rekvisiten i15 kap. 1 7 § LOU_så är kommμnerna förhindrade att förkasta anbudet eftersom Före­ tagshälsan genom sin redogörelse för grunderna för prissättningen har visat att anbudet inte bort förkastas. Företagshälsan har lämnat detaljerade och affärsmässigt rimliga grunder för sin prissättning. Kommunerna har endast i svepande ordalag bemött dessa grunder och har inte i något avseende konkretiserat i vilka delar man menar att angivna grunder inte är rimliga. Kammarrätten i Göteborg har i avgörande mål nr2598-2601-13 uttalat att bedömning av anbudsgivares förklaring till låga anbud får göras med hän­ syn till vilken typ av avtal som upphandlas samt tidigare erfarenhet av ak­ tuella anbudsgivare. I målet var fråga om ett ramavtal med avsaknad av leveransskyldighet samt fråga om leverantörer som tidigare överdebiterat aktuell upphandlande myndighet. Mot den bakgrunden ansåg Kammarrät­ ten att anbudsgivamas förklaring inte kunde anses tillräcklig. I nu aktuell upphandling är det fråga om ett avtal i vilket antagen leverantör har leve­ ransskyldighet. Det föreligger följaktligen inte någon osäkerhet ifråga om Sida 3 8903 -14 8904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida4 8903 -14 8904-14 .. vad kommunerna har rätt att erhålla mot erläggande av det fasta priset per år. Detta åtagande har Företagshälsan bekräftat i sitt anbud. Det förekom­ mer följaktligen inte heller någon risk för överdebitering då det inte finns avtalsstöd härför. Mot den bakgrunden saknas skäl att frångå huvudregeln om att anbud med lägst pris ska antas. Kommunerna har vidare uppgett att Företagshälsans kunskap om kommu­ nernas verksamhet är irrelevant eftersom det är fråga om historiska uppgif­ ter. Argumentet saknar betydelse för bedömningen av det föreligger rätt att förkasta anbudet. Kommunerna har även uppgett att de inte kan ta hänsyn till de omständigheter som presenterats av Företagshälsan eftersom en så­ dan hänsyn skulle vara konkurrensbegränsande och strida mot likabehand­ lingsprincipen. Frågan om hänsyn får tas till tidigare leverantörers erfaren­ het av beställaren är en fråga som får behandlas i utformning av upphand­ lingen. Övervägande i detta avseende ska göras i upphandlingens konkur- rensuppsökande skede. Frågan saknar helt betydelse i fråga om bedöm­ ningen av huruvida anbudspriser är onormalt låga. Kommunerna måste beakta Företagshälsans kunskap om beställarna i fråga om bedömningen av om Företagshälsan genom sin förklaring har visat att anbudet inte bort för­ kastats. I annat fall missgynnas Företagshälsan på ett otillbörligt sätt i för­ hållande till övriga anbudsgivare eftersom den historiska kunskapen om beställarna i sådant fall ligger Företagshälsan till last. Kommunerna bestrider bifall till Företagshälsans ansökan och anför bl.a. följande. Kommunerna bedömer att bolagets anbud inte är marknads­ mässigt med hänsyn till branschen i övrigt. Anbudet ligger långt under de andra inkomna anbuden, varför misstanke föreligger att bolaget lämnat ett s.k. "strategiskt anbud" för att vinna kontraktet. Inför upphandlingen av företagshälsovård har Lomma och Burlövs kom­ muner genomfört en analys av hur stort behovet av företagshälsovård är för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 kommunernas anställda. Detta resulterade i en omfattning om ca 900 tim­ mar årligen per kommun, dvs. en väsentligt mindre omfattning än dagens. Detta innebär att vissa tjänster i princip inte kommer att köpas av företags­ hälsovården, t.ex. hälsokontroller som betingar en mycket hög kostnad. Vidare var en av förutsättningarna inför upphandlingen att kostnaderna för kommunernas företagshälsovård skulle bli väsentligt lägre framöver. Lomma och Burlövs kommuner erlägger årligen ca 2,5 mkr respektive2,0 mkr till bolaget. Ersättningen inbetalas till företagshälsovården varje år i början av januari, dvs. i förskott för hela året. I det anbud som bolaget nu lämnat offererar man ett fast pris för 900 tim­ mars företagshälsovårdstjänster om cirka39 8 tkr per kommun. Om bolaget även framöver ska bedriva företagshälsovård åt Lomma och Burlövs kommuner kommer således deras intäkter att årligen minska med drygt2 mkr respektive 1,6 mkr. Det ter sig orimligt att bolaget skulle kunna göra besparingar av den storleken. Det man då skulle tvingas spara in på är per­ sonalkostnader och följden av detta blir att man inte kommer att kunna leverera avtalade tjänster åt kommunerna och enligt den kravnivå som framgår av förfrågningsunderlaget. Det är knappast heller sannolikt att man kan minska tjänstgöringsgraderna hos personalen eftersom dessa då trolig­ en skulle söka sig till andra jobb. I förfrågningsunderlaget har kommunerna förbehållit sig rätten att ges möj­ lighet att köpa tjänster utöver de 900 årliga timmarna per kommun, s.k. tilläggstimmar. Det finns inga som helst garantier att tilläggstimmar kom­ mer att avropas. Detta skulle visserligen kunna ge ytterligare intäkter till bolaget, men då i mycket begränsad omfattning. I förfrågningsunderlaget anges att fakturering från företagshälsovården ska ske månatligen. Detta innebär att den fasta årliga ersättningen, dvs. Sida5 8903-14 8904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 DOM Sida 6 8903-14 8904-14 39 8 000 kr betalas av kommunen med1/12 per månad (33 166 kr per må­ nad). Om bolaget tilldelas kontraktet i upphandlingen kommer de sannolikt att hamna i en mycket ansträngd likviditetssituation redan från avtalsstart eftersom intäkterna från kommunen då inte blir5,5 mkr utan ca33 tkr per kommun. Eftersom bolaget är en ideell förening finns inget krav på vinst i verksamheten. Detta torde innebära att det inte finns ansamlade vinstmedel som kan täcka upp denna likviditetsförändring. Företagshälsan har tillagt följande. De omständigheter som kommunerna åberopar består uteslutande av spekulationer. Kommunerna spekulerar i frågor som rör lönsamhet och Företagshälsans ekonomiska ställning. Kommunernas analys av framtida behov av företagshälsovård har avspeg­ lat sig i förfrågningsunderlaget. Företagshälsan har utgått från uppgifterna i förfrågningsunderlaget och prissatt sina tjänster utifrån detta. Inga andra .hänsyn har. tagits. Det ska särskilt noteras att Företagshälsan under en längre tid löpande anpassat sin verksamhet efter omständigheten att kom­ munerna skulle upphöra som medlemmar den31 december2014. Före­ tagshälsan har bl.a. tillsatt en ny VD som fått till uppgift att anpassa, säker­ ställa och utveckla verksamheten i olika former för att hantera medlem­ marnas och de övriga kundernas framtida behov. De framtida lägre intäk­ terna är följaktligen redan beaktade. Personalstyrkan har reducerats och samarbetsavtal med andra leverantörer av hälsovård har ingåtts för att kunna hantera fluktuationer i avrop av tjänster och tillika har speciell hän­ syn tagits till upphandlingens timbehov. Åtgärderna och samarbetsavtalet medför lägre fasta kostnader vilket säkerställer leverans av tjänster och minskar riskhanteringen utifrån fluktuationer i avrop från medlemsföretag och andra kunder så som kommunerna. Vidare har hyreskostnader reduce­ rats med ca330 000 kr årligen i förhandlingar med aktuell hyresvärd och kostnader för pensionsåtaganden återtas fr.o.m. den1 januari2015 av en berörd medlem, en besparing om närmare200 000 kr per år. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Det kan även konstateras att Företagshälsan uppfyller ställda krav på an­ budsgivarnas ekonomiska kapacitet. Härvid ska beaktas att det är just i kvalificeringsfasen som dessa omständigheter ska beaktas, dvs. i prövning­ en av anbudsgivarna. Inte i prövningen av anbuden. Kommunerna synes inte ha gjort denna distinktion. Kommunerna synes vidare inte ha förstått Företagshälsans ägandeform eller frågan om betydelsen av avkastningskrav. Företagshälsan ägs av en förening. I stadgarna för föreningen framgår inte något avkastningskrav till förmån för medlemmarna. Detta innebär inte att en vinst inte :far före­ komma i verksamheten. Den vinst som eventuellt uppkommer återinveste­ ras dock i bolaget genom att ansamlade vinstmedel förs vidare på kom­ mande räkenskapsår. Detta innebär att Företagshälsan har ett mycket stort fritt eget kapital i form av omsättningstillgångar om cirka6 ,3 MSEK varav cirka5,8 MSEKär likvida medel. Kommunerna synes inte ha förstått detta och påståendet om att Företagshälsan inte har tillräcklig ekonomisk ställ­ ning för att hantera den lägre volymen och eventuella besparingar är direkt felaktigt. Det kan vidare noteras att kommunerna har uppgett en felaktig uppgift an­ gående nuvarande intäkter från kommunerna. Nuvarande intäkter uppgår till4,3 MSEK för2014 inte5,5 MSEK. Kommunernas påstående om att Företagshälsans anbud inte är marknadsmässigt är felaktigt. Den anbudsgi­ vare som antagits i upphandlingen har lämnat ett pris om590 000 kr per år i relation till Företagshälsans erbjudna39 8 000 kr per år. Differensen mel­ lan anbuden uppgår följaktligen till192 000 kr per år eller omräknat 16 000 kr per månad. På veckobasis är det fråga om en skillnad på ca3 700 kr. Omräknat på fem arbetsdagar i veckan så rör sig skillnaden om 740 kr per dag. Denna knappa differens mellan anbuden sett i reella termer kan knappast anses som en orimlig skillnad i pris. Denna skillnad kan därmed Sida 7 8903-14 8904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 inte läggas till grund för att fastslå att anbudet från Företagshälsan är icke­ marknadsmässigt och med beaktande av den väsentligt lägre volymen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt16 kap.4 och6 §§LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt1 kap. 9 §LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Av15 kap.1 7 §LOU framgår att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt men att anbudet får för­ kastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar. Bestämmelsen är en undantagsbestämmelse som ger den upphandlande myndigheten en möjlighet men inte en skyldighet att förkasta ett anbud som den uppfattar som onormalt lågt. Syftet med bestämmelsen är att skydda anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida men även att skydda upphandlande myndigheter så de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Av EU-domstolens praxis följer att det är an­ budsgivaren som har att visa att anbudet är allvarligt menat. Detta medför Sida 8 8903-14 8904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 att kravet på anbudsgivarna får var högt ställt (EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om det finns anled­ ning att ifrågasätta Företagshälsans anbud som seriöst. Kommunerna har i denna del anfört att bolagets anbud ligger långt under de andra inkomna anbuden och att anbudet inte är marknadsmässig med hänsyn till branschen i övrigt. Förvaltningsrätten kan konstatera att Företagshälsans anbud är 33 procent lägre än anbudsgivare med näst lägst pris. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad kommunerna uppgett finner förvaltningsrätten att det funnits goda skäl för kommunerna att begära en förklaring av Före­ tagshälsan. Härefter har förvaltningsrätteh att bedöma om Företagshälsan genom sin förklaring har visat att det låga anbudet inte borde ha förkastats. En upp­ handlande myndighet har här en stor frihet att avgöra om anbudsgivarens förklaring ska anses tillräcklig för att anbudet ska utvärderas eller förkas­ tas. Detta medför att kravet på anbudsgivare får vara högt ställt Gfr Kam­ marrätten i Göteborgs dom i mål nr 2598-2601-13). Den i målet aktuella upphandlingen avser företagshälsovård till Lomma och Burlövs kommuner. Företagshälsan har uppgett att bolaget ägs av en ekonomisk förening utan avkastningskrav vilket medför att lämnade priser är baserade på självkostnadsprincipen. Företagshälsan har även genomfört en rad åtgärder för att minska sina kostnader. Bolaget har vidare en mångå­ rig kännedom om kommunernas verksamhet. Kommunerna har å sin sida anfört att mot bakgrund av det offererade priset samt den omständigheten att uppdragets omfattning kommer att minskas betydligt framöver är det Sida 9 8903-14 8904-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM omöjligt för Företagshälsan att genomföra så stora besparingen som krävs och samtidigt klara av att leverera avtalade tjänster till kommunerna. Som framgår ovan är syftet med bestämmelsen bl.a. att skydda upphand­ lande myndigheter så att de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Den upphandlande myndigheten har därför en stor frihet att avgöra om anbuds­ givares förklaringar ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller förkastas. Förvaltningsrätten anser vid sin bedömning inte att Företagshälsan genom sin förklaring har gjort sannolikt att det låga anbudet är seriöst menat och att bolaget trots det låga anbudet har förmåga att fullgöra ett avtal i enlig­ het med lämnat anbud. Kommunerna har således haft fog för att förkasta anbudet. Ansökan om överprövning ska alltså avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I 1/4 �/- , rs Mattsson � Målet har föredragits av Marita Ekdahl. Sida 10 8903-14 8904-14 ItlH SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ornbudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon nummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått &ån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ..!!lB 11,8 1. 2. 3. · 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högte rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstoJ.se ..:,r�-,1�,