FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I JÖN K ÖPING 2016-01-15 5219-15 SÖK ANDE Avd Asplunds Bygg i Falköping AB, 556536-4477 Varnhemsgatan 18 A 541 41 Skövde MOTPART Mullsjö Bostäder AB, 556456-2055 Box 800 565 18 Mullsjö SAKEN Aktbil Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Mullsjö Bostäder AB (Bostäder) har inlett ett förenklat upphandlingsförfa­ rande för tilldelning av offentligt kontrakt avseende totalentreprenad gäl­ lande nybyggnation av hyresbostäder på fastigheterna Sjöryd 1:123 och 1:124 i Mullsjö kommun. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Asplunds Bygg i Falköping AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingensföremål och syfte I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Syftet med upphandlingen är att åstadkomma funktionella, estetiskt tilltalande lägenheter med låga drift­ och förvaltningskostnader samt med en hyresnivå som innebär rimliga hy- Dok.Id 184528 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping _.. ...._.---.,.... 1 Meddelad i Jönköping "lnrr -01- 1 0 Dnr KSnr �� '1,,.., tv Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenij onkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING reskostnader för olika hushållstyper med normala inkomster. Då efterfrågan på centralt placerade hyresrätter i Mullsjö är stor har Bostäder för avsikt att producera hyresrätter på Kyrkvägen 3 och 5 i Mullsjö. Tomterna ligger intill varandra och är avsedda att sammanläggas till en fastighet. Entreprenaden omfattar således två tomter, men då dessa avses sammanläggas ska anbud lämnas på utnyttjande av båda tomterna. I entreprenaden ska ingå rivning av befintliga två enfamiljshus, fullständiga markarbeten, finplanering och upp­ förande av nya hus till nyckelfärdigt skick enligt det förslag (se nedan) man lämnar i anbudet. Pris ska lämnas exklusive gällande mervärdesskatt. För entreprenaden gäller Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anlägg­ nings- och installationsarbeten, ABT 06, med de ändringar och tillägg som följer av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter respektive PBL (Plan- och bygglag) och BBR (Boverkets Byggregler) senaste utgåvorna. Förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter är upprättade i anslut­ ning till AMA AF 12 (Allmän Material- och Arbetsbeskrivning, Administ­ rativa föreskrifter, år 2012). Ersättningsform för entreprenaden är fast pris utan indexreglering. Underlag som ska lämnas av leverantörerna Med utgångspunkt från i förfrågningsunderlaget ingående nybyggnadskartor och detaljplan ska leverantören presentera ett förslag på nybyggnation av hyresbostäder. Förslaget ska vara fullt färdigt för genomförande och inne­ hålla 15-20 hyresrätter. Samtliga lägenheter ska ha minst en ute­ plats/balkong. Med tanke på tomternas placering önskas att minst 60 procent av lägenheterna har kontakt med både sjösida och torgsida, samt att minst 40 procent har balkong/uteplats åt både sjösida och torgsida. Bal­ kong/uteplats kan utföras antingen utanför eller innanför fasadliv. Fastighet­ erna ska ha låga drift- och förvaltningskostnader. Varje lägenhet ska inne­ hålla ett dubbelt mediauttag per sovrum och vardagsrum. Mediacentral ska finnas inne i varje lägenhet. Parkeringsbehov (min. 0,8 P-plats/lgh) samt 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 bostadkomplement {lägenhetsförråd, cykelparkering och sophantering) ska i sin helhet lösas inom fastigheterna. Lägenhetsfördelning: Minst 55 procent av lägenheterna ska vara 3 r.o.k. Antalet 2 r.o.k. får inte överstiga 35 pro­ cent. 1 r.o.k. samt 4 r.o.k. får förekomma, men ska tillsammans inte över­ stiga 15 procent. Procentsatserna är beräknade som andelar av det totala antalet lägenheter. Anbudsutvärderingen Som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån tilldelningskriterierna: • • I JÖNKÖPING Anbudspris (50 procent) Byggnadens utformning (20 procent) o Planlösning (även innefattande tillgänglighet) o Materialval och ingående ytskikt o Förhållandet BOA/BTA (BOA= boarea / BTA = bruttoarea) • o Fasadmaterial (rankas i fallande ordning: Puts eller färgad betongstruktur, tegel eller skivmaterial, trä, övrigt) o Tak (typ som inte skymmer utsikt för kringliggande och som är lättskött och beprövat premieras högre) o Byggnaders placering, ljussättning av byggnader och tomt o Helhetsintryck Estetisk utformning (15 procent) • o Uppvärmningssystem (rankas i fallande ordning: Fjärrvärme­ Byggnadens energi- och ventilationssystem (15 procent) central, bergvärme, övrigt) o Bedömd energiförbrukning o Ventilation (rankas i fallande ordning: 1. Lägenhetsventilat­ ion; roterande växlare, plattväxlare, ingen återvinning. 2. Köksventilation; Imkanaler, kolfilter, annat.). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Anbudet från Bygg Arvid AB (Byggarvid) med alternativet trapphus antogs som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med 9,43 poäng. På andra plats vid anbudsutvärderingen kom anbudet från Byggarvid med alternativet utanpåliggandetrappsomtilldelades9,35poäng. Påtredjeplatskombola­ gets anbud som tilldelades 9,09 poäng. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts genom ny anbudsprövning. Bostäder anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bostäder har genomfört en felaktig anbudutvärdering. Bolaget har sedan tidigare lämnat följande synpunkter på Byggarvids förslag för de i målet aktuella fastigheterna: • • Energiberäkning saknas för Byggarvids alternativ med trapphus. Komplett anbud och ritningar (plan 1 och 2) saknas för Byggarvids alternativ med trapphus. Anbudet består av anbudsformulär och bi­ laga/komplettering med två alternativ. Alternativ 1 med planlösning lika med tidigare lämnat anbud (tidigare?) samt alternativ två med ny planlösning (ny?). • vara ca 58 kWh/kvm, medan det i utvärderingen anges 55 kWh/kvm. Byggarvid har även kolfilter vilket rankas lägst enligt förfrågnings­ underlaget. Fel värde för energiåtgång införd. Enligt bifogade handlingar ska det 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING • bolaget tilldelats 7 poäng. Anledningen till detta är oklar. Material­ Byggarvid har tilldelats I O respektive 9 poäng under material medan val är inte graderade i förfrågningsunderlaget. Under planlösning tilldelades både Byggarvids anbud med alternati­ vet trapphus och bolaget anbud 8 poäng vardera trots att tillgänglig­ het ingår där bolaget har bättre lösning i stora sovrummet. Svensk standard rekommenderar 3,7 meter medan Byggarvids förslag endast har 3,4 meter. Enligt beskrivning har man placerat fjärrvärmecentral i källaren. En­ ligt bifogade ritningar så finns det ingen källardel. Att räkna loftgångar som uteplatser borde sänka poängbedömningen. 2 r.o.k. i alternativet med trapphus har endast 2 st garderober medan det borde vara 6 st. På planritningar till förslag med trapphus saknas skåpbeteckningar och ytuppgifter. • Parkeringsgatan är 6 meter bred utanför hus I och 4 meter bred utan­ för hus 2 och bör vara 7 meter bred vid 2,5 meter breda p-platser. Det kommer inte att gå att köra in på p-platserna framför hus 2. I utvärderingen har Bostäder angivit 20 kvm för lite BOA avseende bolagets förslag. Även med beaktande av vad Bostäder anför anser bolaget fortfarande att Byggarvids förslag har för många brister för att lösas på detaljnivå: • • • • • Bostäder Bostäders syfte med upphandlingen har varit att få in kreativa förslag till ett hållbart byggande som är både estetiskt tilltalande och kan utföras till en prisnivå som korresponderar med hyresnivå i Mullsjö. I det sistnämnda in­ nefattas inte bara en totalsumma för projektet eller byggkostnad per BOA • • • • • • Parkeringsgatan är så smal att det inte går att köra in en bil på bilplatsen. Huset har en våningshög stödmur mot grannen, vad säger gran­ nen om ett hus högt som ett fyravåningshus? Endast ett plan redovisat, hur vet man planlösningen på de öv­ riga? Kök och garderober inte redovisade, hur ser de ut? Handlingar är inte daterade, hur vet man när de är inlämnade? De är inte heller daterade och markerade vid anbudsöppning? FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING utan även framtida förvaltningskostnader, risker i byggkonstruktionen samt lägenhetsstorlekar och utformning. De två sistnämnda förhållandena har utvärderats inom ramen för de till tilldelningskriteriet Byggnadens utform­ ning hörande underkriterierna "planlösning" samt "materialval och ingående ytskikt". Anledningen till att Bostäder inte föreskrivit exakt hur byggnader­ na ska se ut eller utformas beror på att Bostäder velat få in förslag från er­ farna byggare med ideer som Bostäder inte självt kommit på. Bostäder anser att de har lyckats med just detta genom det vinnande förslaget (det som lämnats av Byggarvid). Vad gäller bolagets synpunkter på Byggarvids förslag har Bostäder sedan tidigare lämnat bl.a. följande bemötanden. 6 • att gälla. Detta löser Bostäder genom att det reviderar och mins­ • kar på kök med motsvarande 30 cm i 3:an respektive frd/klk i 2:an. Placeratfjärrvärmecentral i källaren: Felskrivet, placeras i ut­ rymme i förrådsdel. Det stora sovrummets bredd: Gällande regler kommer självklart • stol och litet bord finns på loftgång. Loftgångar bör inte räknas som uteplatser: Möjlighet att placera • Frd ändras till benämning klk, vilket motsvarar rätt löpmeter­ 2 r.o.k. har endast 2 st garderober medan det borde vara 6 st: längd. Planritningar saknar skåpsbeteckningar och ytuppgifter: Kom­ mer att visa detta ritningslager även på alternativ trapphus. • Parkeringsgatan: Bostäder är väl medvetet om att det har lite då­ liga mått och kommer att detaljprojektera detta. Därutöver lämnas nu följande tillkommande bemötanden: • • Byggarvids energiberäkning som grund. Energiberäkning: Bostäder har räknat med 55 kWh/kvm med • Komplett anbud samt nytt/tidigare lämnat: Byggarvid tog liksom de övriga anbudsgivarna del av inlämnade anbud från den första upphandlingen. Då Byggarvid läst Bostäders utvärdering där in­ kom Byggarvid med två variationer, dock innan tidsfristen gick ut. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING • 58 kWh/kvm är så liten att den inte påverkar poängsättningen. • • Energiåtgång: Skillnaden mellan 55 kWh/kvm respektive Vidare har Byggarvid kolfilterfläkt som ett alternativ, men er­ bjuder även system med Minimaster som alternativ utan pristill­ lägg. Även denna torde rymmas inom angiven energiberäkning. Materia/val: Inom ramen för tilldelningskriteriet byggnadens ut­ formning har Bostäder gjort en bedömning av bl.a. i konstrukt­ ionen ingående material. Därvid har Bostäder bedömt Byggar­ vids förslag med prefabricerade betongelement som mycket sä­ ker med avseende på risker för fuktskador både under byggtiden och under förvaltningsskedet. Överlag har Byggarvids förslag mycket lite organiskt material. Bostäder har bedömt detta som mycket bättre än bolagets förslag som är en variant av enstegstä­ tad fasad. • teriet "Tak (typ som inte skymmer utsikt för kringliggande och som är lättskött och beprövat premieras högre)". Med detta avser Bostäder inte att huset ska göras en våning lägre för att taket ska bli lägre. Det åsyftar takets konstruktion i sig. Byggarvids tak­ konstruktion är mycket låg och dessutom är konstruktionen un­ der pappen helt utan organiska material. 20 kvmför lite BOA: En felräkning har skett. Bolaget skulle rät­ teligen ha tilldelats ytterligare 0,06 i utvärderingens slutsresultat. Felet har dock inte påverkats anbudsprövningens utfall. Avseende vad bolaget anför i förvaltningsrätten lämnas utöver det ovanstå­ ende följande tillägg: Planlösning: Under kriteriet estetisk utformning finns underkri­ • Stödmuren är 2,4 meter hög och staketet 1,2 meter högt, d.v.s. en Stödmur: Det finns redan en befintlig stödmur mellan tomterna. total höjd på 3,6 meter. Därför behövs ingen våningshög stöd­ mur. Detaljplanen tillåter 3 våningar+ suterräng. Bostäder före­ slår tre våningar. Den del av grannens byggnad som gränsar mot Bostäders tomt består av en lastkaj. Byggnaden används till butik och lager och har inga bostäder. • hus ser likadana ut. Endast ett plan redovisat: Alla plan i Byggarvids hus med trapp­ 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivamas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget gör i huvudsak gällande att Bostäder brutit mot LOU genom att vid anbudsprövningen avvika från förfrågningsunderlagets föreskrifter i de delar och på det sätt som bolaget redovisat i form av punktlistor. Detta har enligt bolaget medfört att det lidit eller kan komma att lida skada eftersom Byg­ garvid gynnats och bolaget missgynnats på sätt som påverkat bolagets chan­ ser att tilldelas kontrakt i upphandlingen negativt. Bostäder gör gällande att såväl förfrågningsunderlagets föreskrifter i allt väsentligt följts och att de fel som gjorts vid anbudsprövningen har varit av sådan marginell betydelse att anbudsprövningens utfall inte påverkats. En­ ligt Bostäders mening har upphandlingen således inte handlagts i strid med de krav som följer av LOU. Bolagets invändningar gäller till största del innehållet i och Bostäders värde­ ring av det underlag Byggarvid lämnat till grund för anbudsutvärderingen (resterande del gäller Bostäders värdering av bolagets underlag). Enligt för­ valtningsrättens mening får förfrågningsunderlagets föreskrifter anses inne­ bära att det förslag som leverantörerna ska lämna som underlag för Bostä­ ders bedömning dels ska hålla sig inom angivna ramar (se under BAKGRUND, förfrågningsunderlaget, Underlag som ska lämnas av leve- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 rantörerna) dels att förslaget bör innehålla tillräckliga uppgifter för Bostä­ ders utvärdering). Vad gäller frågan huruvida det förslag som Byggarvid lämnat håller sig inom angivna ramar är det endast de invändningar som bolaget lämnat avse­ ende parkeringsmöjligheter i Byggarvids förslag som är relevanta i denna del. Enligt förfrågningsunderlaget gäller som obligatorisk förutsättning i denna del "Parkeringsbehov (min. 0,8 P-plats/lgh) [...]ska i sin helhet lösas inom fastigheterna". Bolaget har i huvudsak invänt att den i Byggarvids anbud föreslagna parkeringsgatan är så smal att det inte går att köra in en bil på bilplatsen. Bostäder har därvid i huvudsak anfört att Bostäder är väl medvetet om att det är lite dåliga mått och kommer att detaljprojektera detta. Förvaltningsrätten finner därvid att bolaget inte mot Bostäders bestridande förmått göra sannolikt att den i förfrågningsunderlaget uppställda förutsätt­ ningen avseende parkeringsbehov kommer att åsidosättas om Byggarvids förslag antas. Att måtten för den förslagna parkeringsgatan kan komma att justeras, förutsatt att fastigheternas gränser inte överskrids, föranleder ingen annan bedömning. Bolagets resterande invändningar är hänförliga till sådant som är relevant för anbudsutvärderingen. Därvid konstaterar förvaltningsrätten inlednings­ vis att det av LOU inte följer något krav på att leverantörerna med ledning av förfrågningsunderlaget i förväg ska kunna beräkna exakt vilken poäng deras anbud kommer att tilldelas eller att det i efterhand ska gå att räkna ut exakt vilken poäng ett visst anbud ska erhålla. Det som krävs är att den upp­ handlande myndigheten anger vilka objektiva omständigheter som myndig­ heten kommer att utgå ifrån vid sin bedömning samt vilka omständigheter som påverkar bedömningen i höjande respektive sänkande riktning. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget inte förmått göra sannolikt att Bostä­ der beaktat andra omständigheter än de i förfrågningsunderlaget angivna eller att Bostäder värderat omständigheterna inom ramen för något tilldel­ ningskriterium på ett felaktigt sätt. Att det finns enskilda omständigheter I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5219-15 I JÖNKÖPING som skulle kunna tala för en något justerad poäng i visst avseende innebär inte att helhetsbedömningen är felaktig. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att Bostäder brutit mot LOU på sätt som medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Föredragande har varit Ulf Nordberg. •■� HUR MAN.OVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 ' � .il ' SVERIGES DOMSTOLAR 'i Den som vill,(:hrerklaga förvaltningsrättens beslut · ska skriva tilll