FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Mål nr 1611-13 E Enhet 2 DOM 2013-09-16 Meddelad i Uppsala Supplies Team Sverige AB, 556037-4364 Box 23143 104 35 Stockholm Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2013 -09- 1 7 Avd Dnr Klnr Aktbll SÖKANDE MOTPART Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 98377 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 43 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1611-13 I UPPSALA 2013-09-16 : ,( :: . .. .. . . __ . Norrtälje kommun har genomfört upphandlingen skrivare, multifunkt­ './''l,!i':·:w, ;,1·,...,f;;l I I• ..-. ·1 "''•f,.... ': r • '., i; � -,. ( } I � \ 'i, ·· ·· · linge� genomfördes som ett öppet förfarande enlig lagen (2007:1091) om ,di,if'. ''• r 'idfrsskrivare, kopiatorer, skanners och faxar, dnr KS12-1900. Upphand- -· '" .. --• . _,. � l�Jeråntören Ricoh Sverige AB (RS). BAKGRUND oft��tig upphandling, LOU. Supplies Team Sverige AB (bolaget) har lämn'1.t anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslutet antogs anbud från YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som stöd för sin talan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Kommunen har använt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som utvärderingsgrund. Förutom pris bedömdes de tre utvärderingskriteri­ erna serviceorganisation, införandeprocess och rätt skrivare på rätt plats. Varje utvärderingskriterium kunde ge 0-5 poäng. Ju högre betyg desto större prisavdrag, 5 poäng gav exempelvis 600 000 kr i prisavdrag. Po­ ängen var högt viktade. Bolagets jämförelsepris skulle ha varit minus 247 200 om det hade fått full poäng vid utvärderingen. Detta innebär att priset helt förlorar sin betydelse. De generiska tjänsterna som ska levereras skiljer sig inte åt på sådant sätt att denna skillnad i utvärderingspoäng är motiverad. Utvärderingsmodellen strider mot proportionalitetsprincipen och leder inte till att det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet antas. I utvärderingsrapporten finns endast poäng tilldelade och ingen motivering. Det är alltså omöjligt för en leverantör att härleda varför en viss poäng er­ hållits eller på vilket sätt en annan leverantör har presterat bättre. Princi­ perna om likabehandling och transparens innebär en skyldighet att möjlig­ göra insyn. Man ska kunna kontrollera att likabehandlingsprincipen iakttas. Kommunen har sekretessbelagt alla väsentliga delarna av anbuden vilket innebär att bolaget inte kunnat jämföra anbuden. Det har inte gått att un­ dersöka _hur utvärderingen gått till. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1611-13 I UPPSALA 2013-09-16 RS är befintlig leverantör och har levererat utrustning till kommunen tidi­ gare. Utvärderingsmodellen bygger på att leverantören ska känna till hur kommunen har organiserat sin verksamhet. Kategorierna som utvärderades var bl.a. införandeprocessen och rätt skrivare på rätt plats. I upphandlingen presenterades endast antalet skrivare som skulle upphandlas och inte någon planskiss eller någon annan övrig information. Det som gav de högsta po­ ängen var att anbudsgivarna skulle förstå kommunens behov. Bolaget kan inte komma med annat än generella beskrivningar då bolaget inte vet hur kommunen är organiserad avseende skrivare m.m. Utvärderingsmodellens utformning ger en tidigare leverantör otillbörliga fördelar. Därför strider förfrågningsunderlaget mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har en mycket god servicenivå och beskrivning av samtliga punk­ ter som efterfrågas. Dessutom var bolagets pris klart lägst i upphandlingen. Kommunen har genom förfarandet skapat sig fri prövningsrätt vilket inte är förenligt med LOU. Bolaget har lidit skada eftersom det felaktiga upp­ handlingsförfarandet inneburit att bolaget inte fått möjligheten att teckna avtal med kommunen. Vidare har det felaktiga förfrågningsunderlaget medfört att bolaget lidit, eller åtminstone riskerat att lida, skada genom att bolaget inte har haft möjligheten att lämna in ett konkurrenskraftigt anbud. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan. Till stöd för sin inställning anför kommunen i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot LOU. Att sekretessbelägga vissa uppgifter i anbuden utgör inget brott mot vare sig likabehandlings- eller transparensprincipen. Utvärderings- och betygskriterierna är väl redovisade i förfrågningsunderlaget, under avsnitt 2.13 och 4.5-4.8, som utvärderingsrapporten hänvisar till. Enligt dessa kriterier krävs konkreta förslag anpassade efter kommunens behov och förutsättningar för att få höga betyg. Bolaget har endast lämnat generella svar och få eller inga konkreta förslag, vilket är anledningen till bolagets låga betyg. Motiveringen i utvärderingsrapporten är tillräcklig för att upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-09-16 Sida4 1611-13 I UPPSALA fylla kraven på transparens. Dessutom är betygskriteriema absoluta och inte relativa. Betyg erhålls alltså inte i jämförelse med andra anbud varför bolaget har full möjlighet att undersöka hur utvärderingen gått till och ifrå­ gasätta om rätt betyg erhållits utan tillgång till de övriga anbuden. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen avropar den upphand­ lande tjänsten till ett värde av ca4,8 miljoner kr per år, exklusive moms. Det maximala avdraget som kan erhållas, vid högsta möjliga betyg i alla kriterier, är 1,8 miljoner kr. Detta motsvarar en viktning på pris med 62,5 procent och på kvalitet med 37,5 procent. Viktningen kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. I upphandlingen framgår utvärderingskrite­ riema tydligt av förfrågningsunderlaget varför bolaget har haft alla möjlig­ heter att anpassa sitt anbud efter dem. Av avsnitt4.7 i förfrågningsunderlaget framgår vad som krävs för att leve­ rantören ska anses ha god förståelse för kommunens behov. Kommunens behov är inte unika. Vilken leverantör som helst som har haft erfarenhet av en större kund torde veta vad som krävs för en lyckad införandeprocess där samtliga kopiatorer och skrivare ska bytas ut. Det är ett rimligt utvärde­ ringskriterium som inte kan anses gynna en tidigare leverantör på ett otill­ börligt sätt. Av utvärderingsrapporten framgår även att det inte bara är den tidigare leverantören som erhållit höga betyg. Det är endast bolaget som erhållit ett lågt betyg eftersom man har lämnat en mycket bristfällig be­ skrivning som nära nog inte varit möjlig att utvärdera. DOMSKÄL I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansva­ ret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anför. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upp­ handling i 1 kap. 9 § LOU, jfr t.ex. HFD 2012 ref. 48. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskrimminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Bolaget har anfört att kommunens utvärderingsmodell strider mot propor­ tionalitetsprincipen då utvärderingskriteriernas högra prisavdrag innebär att priset helt förlorar sin betydelse. Kommunen har invänt att aktuell utvärde­ ringsmodell, vid högsta möjliga betyg i alla utvärderingskriterier, motsva­ rar en viktning på pris med 62,5 procent och på kvalitet med 37,5 procent, vilket inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Bolaget har inte kommenterat kommunens påstående varför det får tas för gott. De aktuella utvärderingskriterierna kan mot bakgrund av befintlig utredning inte anses gå utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för kommunen är det anbud som får bäst resultat vid utvärderingen. Således har det inte framkommit i målet att kommunens utvärderingsmodell strider mot proportionalitetsprincipen på de grunder som bolaget anför. Bolaget har också uppgett att det är omöjligt för en leverantör att härleda varfö_r en viss poäng erhållits eller varför en annan leverantör har presterat bättre och att kommunens sekretessbeläggning av de väsentliga delarna av anbuden innebär att bolaget inte kunnat jämföra anbuden. Kommunen har invänt bl.a. följande. Utvärderings- och betygskriterierna är väl redovisade i förfrågningsunderlaget till vilken utvärderingsrapporten hänvisar. Ef­ tersom betygen inte erhålls i jämförelse med andra anbud har bolaget full möjlighet att undersöka hur utvärderingen gått till och ifrågasätta om bola­ get fått rätt betyg utan tillgång till övriga anbud. Sida 5 1611-13 I UPPSALA 2013-09-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-09-16 Sida 6 1611-13 Bolaget har inte kommenterat kommunens invändningar varför de får an­ ses vara korrekta. I övrigt har bolaget inte visat på vilket sätt upphandling­ en i denna del strider mot LOU. Förhållandet att vissa delar av en anbuds­ givares anbud beläggs med sekretess enligt offentlighets och sekretessla­ gen (2009:400) efter att tilldelningsbeslutet fattats innebär inte i sig att upphandlingen strider mot likabehandlings- eller transparensprincipen. Avslutningsvis har bolaget bl.a. anfört att förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlingsprincipen och att RS, som är befintlig leverantör, otill­ börligt gynnats av att utvärderingsmodellen bygger på att anbudslämnaren ska känna till hur kommunen organiserat sin verksamhet. En av LOU:s viktigaste funktioner är att säkerställa att alla leverantörer får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphandlande myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt sätt, den s.k. likabehandlingsprincipen, innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten inte f'ar utforma sitt förfrågningsunderlag på sådant sätt att viss eller vissa leverantörer gynnas i förhållande till andra. Detta innebär t.ex. att en tidi­ gare leverantör till den upphandlande myndigheten inte får gynnas i förhål­ lande till nya leverantörer, jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 juli 2010 i mål 1574--1576-10. Av avsnitt 4.7, införandeprocessen, i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Betyg fem kommer att tilldelas anbudsgivare som har lämnat en mycket tydlig och väl genomarbetad beskrivning som uppvisar en mycket god förståelse för kommunens behov. Beskrivningen innehåller flera kon­ kreta åtgärder och insatser. Kommunen har anfört att vilken leverantör som helst som har erfarenhet av en större kund torde veta vad som krävs för att uppnå en lyckad införande­ process och att kommunens behov på intet sätt är unika. Dessa invändning- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1611-13 I UPPSALA 2013-09-16 ar har inte bolaget kommenterat varför de får tas för goda. Vidare framgår av den utvärderingsrapport som bolaget hänvisar till att RS och den tredje anbudslämnaren erhållit betydligt högre betyg vid utvärderingen än bola­ get. Förhållandet att den tredje anbudsgivaren också fått höga betyg tyder enligt förvaltningsrättens mening på att förfrågningsunderlaget inte otill­ börligt gynnat den tidigare leverantörens anbud. Mot bakgrund av det som framkommit i målet kan bolaget inte anses ha visat att utvärderingsmodell­ en otillbörligt skulle ha gynnat en tidigare leverantör eller att förfrågnings­ underlaget på annat sätt strider mot likabehandlingsprincipen. I målet har bolaget inte visat att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Såle­ des saknas enligt 16 kap. 6 § LOU grund för ingripande. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) <;&� Per-Erik Nister rådman Målet har föredragits av Anderz Eriksson. I<, �- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kaiorilarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tlll förvaltningsrätt,t:ri:: överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frånden dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrlitten fordras att prövningstlllstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där lliganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrlitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsriittens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt Iågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett övetklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har . kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. ........§ Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrii.tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. °'0 ..... ,:<') :>Cl www.domstol.se