FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2015-03-30 Meddelad i Stockholm Sida 1 (9) I.;ftc·, "'"'' "-"' 31 le.,; ,J Avd Dnr KSnr Mediplast AB, 556140-9011 Box 9504 200 39Malmö MOTPART Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktb\l Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 3469-15 Dok.Id 589656 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid 08-561 680 00 måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET ".�,,- 03 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3469-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av sugpumpar och förbrukningsmaterial, SLL580. Vid upphandlingen tillämpas öppet förfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 11 februari 2015 framgår att SLL avser att ingå avtal med annan anbudsgivare än Mediplast AB (härefter Mediplast). Mediplast yrkar att upphandlingen ska göras om. SLL bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOU omfattar således ett laav på förutsebarhet. I• Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-15 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Krav avseende rabatterbjudanden samt avseende redovisning av pris för samtliga nödvändiga artiklar Mediplast anför bl.a. följande. Vinnande anbudsgivare Medela Medical Aktiebolags (härefter Medela) anbud borde rätteligen ha uteslutits från utvärdering då anbudet strider mot förbud mot gratisleveranser som uttrycks i förfrågningsunderlagets krav 8.3. Vidare anges i förfrågningsunderlagets punkt 1.4 att ,'totalt pris för all nödvändig flergångsförbrukning" ska anges samt att ,,[de] artiklar som ingår ska redovisas i textsvaret." Medelas anbud saknar såväl i punkt 1.4 som i artikelspecifikationen redovisning av pris rörande den för flergångsförbrukningen nödvändiga artikeln slang mellan sugkälla och kanister, vilket är ett obligatoriskt krav. Utvärderingspunktema Bedömning 1.0.7 och Bedömning 1.0.14 förutsätter att två eller flera sugpåsar kan kopplas samman genom s.k. seriekoppling. För seriekoppling krävs såväl slang på vätskesidan som slang för vacuumsidan. Medelas anbud saknar redovfaning av pris rörande slang för seriekoppling på vätskesidan. SLL anför att även om Medelas anbud skulle förkastas skulle inte Mediplast antas som leverantör eftersom Mediplast hamnade på tredje plats i utvärderingen. Mediplast har inte bestridit detta och inte heller i övrigt förtydligat på vilket sätt de uppgivna bristerna i Medelas anbud skulle innebära skada eller risk för skada för Mediplast. Mediplast uppger vidare att de berörda kraven har varit oklara till sin utformning. Bolaget har dock inte närmare förklarat oklarheterna eller på vilket sätt dessa I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 3 469-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada. Det som Mediplast anför i detta avseende föranleder därmed inte förvaltningsrätten att besluta om ingripande med stöd av LOU. Utvärderingen av destrueringsmöjlighet Mediplast anför bl.a. följande. I utvärderingskravet Bedömning 1.0. 4 anges att påsar bör gå att destruera i på marknaden förekommande desinfektor. Såväl Mediplast som Medela uppfyller aktuellt krav. SLL har emellertid gett Medelas anbud två poäng i kategorin och endast gett Mediplasts anbud ett poäng. Som motivering till poängskillnaden har angetts att Medelas påsar har kompatibilitet med fler än en på den svenska marknaden. SLL:s poängbedömning står i strid med transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Kriterier för tilldelning avseende utvärdering av destmeringsmöjlighet skulle ha framgått. Mediplast har inte tidigare tagit del av den version av förfrågningsunderlaget som SLL gett in till förvaltningsrätten. Förfrågningsunderlagets webb-format var otydligt och oöverskådligt. Dessutom har det förekommit oförklarliga skillnader mellan informationen i webb-formatet respektive utskrivna versioner. Därtill strider utvärderingsmodellen mot proportionalitetsprincipen, på den grunden att modellen inte beaktar att det för Mediplasts del under avtalstiden kommer att finnas två alternativa metoder för destruering. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att i upphandlingen tillämpas en s.k. avdragsmodell, vilket innebär att ett monetärt avdrag på anbudspriset erhålls för de uppfyllda kriterierna. Efter avdrag för uppfyllda kriterier erhåller varje anbud ett s.k. jämförelsetal. Förvaltningsrätten bedömer att Mediplast inte har förklarat på vilket sätt den otydlighet som bolaget menar har präglat utvärderingsmodellen har påverkat bolagets möjlighet att lämna anbud. SLL anför att även om Mediplast skulle få fullt avdrag i denna del, skulle bolaget inte hamna som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nwnmer ett i upphandlingen. Mediplast har inte bestridit detta. Förvaltningsrätten bedömer mot bakgrund av detta att det inte framgår på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av dessa uppgivna brister i utvärderingsmodellen. Mediplast anför vidare att utvärderingsmodellen strider mot proportionalitetsprincipen eftersom modellen inte beaktar att det för Mediplasts del under avtalstiden kommer att finnas två alternativa metoder för destruering. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte närmare än så har beskrivit på vilket sätt detta står i -strid ·med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser att det som Mediplast har anfört inte är tillräckligt för att finna att utvärderingsmodellen strider mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten finner därför att det som Mediplast har anfört i detta avseende inte innebär att det finns grund för ingripande med stöd av LOU. Utvärderingen av hantering av kanister och påse Mediplast anför bl.a. följande. Det har inte funnits några objektiva och mätbara kriterier for utvärdering av hantering av kanister och påse. Utvärderingskriteriet "enkelt', avseende hantering av kanister ger inte någon närmare vägledning och det har inte heller funnits några förutsebara definitioner av de olika poängstegen. Dessa omständigheter har inneburit att SLL har getts helt fri prövningsrätt avseende denna del av utvärderingen. SLL anför att även om Mediplast skulle få fullt avdrag i denna del, skulle bolaget inte hamna som nummer ett i upphandlingen. Mediplast har inte bestridit detta. Förvaltningsrätten bedömer därför att det inte framgår på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av dessa :1 I .\ I I Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-15 Allmänna avdelningen uppgivna brister i utvärderingsmodellen och det som Mediplast har anfört i detta avseende föranleder således inte något ingripande med stöd av LOU. Utvärderingen av ljudnivå Mediplast anför bl.a. följande. SLL:s utvärderingsmodell avseende kraven 1.0.11 och 1.0.l7 som avser ljud.nivå saknar objektivt fastställda kriterier och uppfyller därmed inte de krav på förutsebarhet som ställs i svensk rätt. Det skulle ha varit mycket lätt att i förväg ange poängintervall i förhållande till ljudstyrka mätt i dB/a. Modellen innebär i stället att SLL förbehåller sig fri prövningsrätt. Mediplast har avseende Pump A fått lägre poäng än en annan anbudsgivare, trots att den av Mediplast erbjudna pumpen har lägre ljudstyrka. På motsvarande sätt har Mediplast avseende Pump B fått en poäng lägre än Medela, trots att den av Mediplast erbjudna pumpen har en lägre ljudstyrka. SLL anför att även om poängsättningen skulle ändras till Mediplasts fördel i denna del, skulle bolaget inte hamna som nummer ett i upphandlingen. Mediplast har inte bestridit detta. Förvaltningsrätten bedömer därför att det inte framgår på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av dessa uppgivna brister i utvärderingsmodellen och det som Mediplast har anfört i detta avseende föranleder således inte något ingripande med stöd av LOU. Krav på tillhandahållande av både sugpumpar och förbrukningsmaterial Mediplast anför bl.a. följande. Uppskattningsvis omfattar omkring 10 procent av upphandlingens värde sugpumparna och omkring 90 procent förbrukningsartiklar. Trots att förbrukningsartiklarna kan användas oberoende av sugpumpar har SLL valt att ställa ett obligatoriskt krav på I S TOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469�15 I S TOCKHOLM Allmänna avdelningen leverantörer av förbruk:ningsartiklar att dessa även ska tillhandahålla sugpumpar. Dessutom har utvärderingen väsentligen varit fokuserad på sugpumparna. Kravet på att leverantörer av förbrukningsmaterial även ska tillhandahålla sugpumpar är inte förenligt med proportionalitetsprincipen. Kravet är inte lämpligt och effektivt i förhållande till dess uppgivna syfte, att leda till bättre kostnadseffektivitet avseende totalekonomin i SLL:s verksamhet. Då dessa produkter typiskt sett tillhandahålls av olika leverantörer, hade SLL kunnat erhålla bättre kostnadseffektivitet om delarna utvärderats yar för sig. Den fördel som eventuellt uppnås genom kravet står inte i rimlig proportion till den nackdel som drabbar anbudsgivare som hade kunnat lägga ett mer konkurrenskraftigt bud avseende endast förbrukningsartiklar. Mediplast hemställer att förvaltningsrätten ska göra en proportionalitetsbedömning med redovisning av varje steg i bedömningen. SLL anför att landstinget inför upphandlingen genomförde en undersökning av marknaden som visade att det fanns flera leverantörer, bl.a. Mediplast, som kunde leverera samtliga i upphandlingen efterfrågade produkter. Utifrån landstingets behovsanalys och kartläggning av marknaden bedömde SLL att det skulle ge en bättre kostnadseffektivitet att utforma upphandlingen på det sätt som gjorts. En upphandlande myndighet har normalt stor frihet när den bestämmer det närmare föremålet för en upphandling Gfr RÅ2010 ref. 78). Proportionalitetsprincipen, som enligt 1 kap. 9 § LOU gäller för offentliga upphandlingar, syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten ställer större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt for den aktuella upphandlingen. Tanken är att de uppställda kraven ska ha ett naturligt samband med, och stå i proportion till, det behov som ska täckas. En proportionalitetsbedömning kan enligt praxis frånEU�domstolen genomföras i tre steg. Huruvida bedömningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen genomförs genom en trestegsbedömning eller en mer samlad bedömning kan anses vara en smaksak och får avgöras från fall till fall Gfr Kammarrätteni Stockholms domden30 december2008 imålnr4283-08). Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen omfattar dels sugpump i två modeller och dels det som i förfrågningsunderlaget benämns som "sugförbrukning - flergångs/engångs". Förvaltningsrätten finner att det såvitt framgår rör sig om produkter som har nära samband med varandra, dvs. dels sugpumpar och dels förbrukningsartiklar som i huvudsak är avsedda att användas tillsammans medpumparna. Förvaltningsrätten bedömer att det därmed framstår som naturligt att en upphandlande myndighet vill upphandla dessa produkter tillsammans. Förvaltningsrätten bedömer att det som Mediplast anför inte innebär anledning att ifrågasätta att landstingets val av utformning av upphandlingen har grundats p å övervägandenomkostnadseffektivitet.MediplastanförattSLL:svalatt kräva att anbudsgivare ska lämna anbud avseende både sugpumpar och förbrukningsmaterial innebär att bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud har försämrats. Mediplast har dock valt att lämna anbud i upphandlingen och har ansetts uppfylla ska-kraven. Mediplast har inte på ett närmare sätt beskrivit på vilket sätt bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud skulle ha förändrats om bolaget hade haft möjlighet att lämna anbud avseende bara en del av upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer att det som Mediplast anför inte visar att SLL:s utformning begränsar möjligheterna till konkurrens på ett sätt som står i stridmedLOU. DåMediplastintenärmareharredogjortförpåvilketsätt kravet att lämna anbud avseende både pumpar och förbrukningsmaterial har haft en negativ effekt för bolaget, bedömer förvaltningsrätten att det inte heller har framkommit skäl att finna att det är fråga om ett krav som strider mot proportionalitetsprincipen. ·---·- -----·--------------- Sida 9 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3469-15 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätlen att det som Mediplast anför inte utgör anledning för förvaltningsrätten att bedöma att SLL har brutit mot LOU eller någon av de grundläggande principer som gäller för offentlig upphandling. Mediplasts ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man kan överklaga finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Förvaltningsrättsfiskal Elisabeth Komfeldt har föredragit målet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen '. . 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/honvillstyrkamedvarjesä:tsklitbevis. Adressen till förvaltrungstätteri framgå:!: av domen/beslutet. I :mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom o.tnrådena vatten, energi, transporter och posttjänster fåt avtal slut.as :innan 'lidenföröverklagandeavrättensdomeller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar h:it gått från detatt rätten avgjort •mfiletellerupph�vtettroterimistisktbeslut·I. ·vissa {all får avtal slutas omedelbart Ett öve:r;klagande av rättens avgörande far inte prövassedan·avtalhar.slutits.Fullst.ändig. ··• informatlon finns i 16 kapitlet i de. ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysrungar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten.' '° 0 §. 0\0 HURMAN ÖVER.KL.AGAR. - P�ÖVNINGSTILLSTÅND · Den s�>nl vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Ts"ammarrätten:i Stockholm. Skrivelsen ska dock släckas ellet lämnas till fötvaltningsrätten. · Överklagandet ska ha kommit in till förvalt:ningsrätteb. inom, tte veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet Om beslutet har meddelats viden muntlig förhandling, ellerdetvid en·sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att :meddelas, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tte veckor från den <;lag domstolens beslut :meddelades. Tiden för överldagandct för offentlig part .räknas från den dag bcs�tet meddelades. Om sista dagen föt överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå!safton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. Förattettöverklagandeskakunnatas{ippi kammarrätten fordras att p:tövningstillstånd meddelas. Katnmattätten lämnar prövningstillstånd o:m 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut so:m 0rvaltningsrätten har kommit till, 2. detinte utan att sådanttillstå.nd meddelas gå! att bedöma riktigheten av det slut som förvalt::n:ingsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillfun.poingen· att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet . . Om pröv:ningstillstå.nd inte meddelas ståt förvaltningsrättens ·beslut fast Det är därför viktigt att det klart och fydligt frarngå! av överklagandet till kammarrätten v.arför man anser att prövolngstillst.ånd bör meddelas. - l><') A Skrivelsen med överklagande ska innehåtla www.domstol.se 1. Klagandens pei:son-/organisationspurmµer, postadress, e-postadress och tpefonn't.Immer · till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnum!Jier till klagandens arbetsphi.ts ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkannåsfördelgivning. Om dessa.uppgifte.i; hat lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de :i:6.te uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets ruimtJ, postadress, e­ postadress; tclefonnuromer till arbetsplatserr och mobiltelefonnummer anges. Om någon person� eller adressuppgift ändras, ska ändi:ingen utan dröjsmål anmälas till kammai:rlitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvalmhi.gsrättens namn, målnummer samt dagen för beslute� de skäl som klaganden anger till stöd för en· begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till st.ånd, 2. 3. 4.