LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Ulf Fred SÖKANDE 1. Swedish Care System AB, 556526-2069 Box 54 245 21 Staffanstorp 2. Opus Systemer A/S Norge Filial, 516403-7169 Kyrkogatan 17 222 22 Lund Ombud för 2: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Mål nr 12814-08 E 12883-08 E (mål nr 12814-08) (mål nr 12883-08) DOM Sida 1 (9) 2009 -01- 2 7 Meddelad i Malmö 2009 -oz.. 0 2 I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Region Skånes upphandling av verksamhetssystem till Folktandvården Skåne (dnr 0801737) ska göras om. Ombud: Bengt Guldager c/o Koncernstaben Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Dok.Id 208021 Postadress Box4.522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040--3.5 3.5 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM 2009 -01- 2 7 Sida 2 12814-08 E 12883-08 E Swedish Care System AB (nedan Swedish Care) och Opus Systemer A/S Norge Filial (nedan Opus) ansöker om överprövning av Region Skånes upphandling av verksamhetssystem till Folktandvården Skåne, dnr 0801737, och yrkar var för sig i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att den ska rättas på så sätt att respektive bolags anbud prövas i den slutliga utvärderingen avseende pris. Region Skåne bestrider bolagens yrkanden. Länsrätten har genom interimistiska beslut den 19 december 2008 (på talan av Swedish Care) och den 22 december 2008 (på talan av Opus) förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Relevanta rättsliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran~ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 12814-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01- 2 7 12883-08 E En upphandlande myndighet får enligt 6 kap. 2, 4 och 5 §§ LOU, enligt principen om likabehandling av leverantörer, i en teknisk specifikation inte beskriva uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. En sådan hänvis­ ning får dock ske om det är motiverat med hänsyn till bland annat föremå­ let för upphandlingen och om det inte på något annat sätt går att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Hänvis­ ningen ska då följas av orden "eller likvärdig". Ett anbud som på ett lik­ värdigt sätt uppfyller specifikationen får inte förkastas. (Jfr också EG­ domstolens dom i mål C-359/93). Sakliga omständigheter av betydelse Förfrågningsunderlaget innehåller följande allmänna krav på teknisk platt­ form. Systemet ska: - ha en sådan utformning att kommunikation mellan server och klient (WAN) utnyttjas optimalt, - vara anpassat för att användas i en organisation av den storlek som gäller för Folktandvården Skåne, dvs. ca 1 600 medarbetare med egna datorer där det på samtliga datorer kommer attfinnas möjlighet attfå åt­ komst till systemet, - vara utformat för att kunna hantera ca 900 samtidiga användare, - vara i daglig drift i en Citrixmiljö med Citrix Presentation Server 4.5 hos minst en svensk offentlig tandvårdsorganisation, - vara i daglig drift i en gemensam databas hos minst två offentliga svens­ ka tandvårdsorganisationer. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Sida 4 DOM 12814-08 E 2009 -01- 2 7 12883-08 E Förfrågningsunderlaget innehåller också krav att systemets journalfunktio­ ner bland annat ska innehålla röstinmatninglröststyrningför registrering av status/diagnos samt diktering av daganteckningar. Swedish Care svarade i sitt anbud ja på frågan om det offererade systemet uppfyllde den tekniska plattformen och uppgav följande: Implementering av AD-inloggning sker genom åtagandet. Vi har tandvårdsorganisationer som i daglig drift använder sig av en motsvarande miljö som er efterji-åga­ de Citrixmiljö. Caritas tekniska plattform är baserad på Progress Ope­ nEdge version 1 0 som har stöd ochfinns i daglig drift i den efterji-ågade Citrixmiljön. Med anledning av Swedish Cares svar diskvalificerades enligt Region Skånes upphandlingsrapport bolagets anbud från att delta i den fortsatta utvärderingen med följande motivering. Ingen av anbudsgivarens kunder har valt att använda en Citrix Presentation Server 4.5 som miljö. Därmed uppfyller anbudet inte kravet på att vara i daglig drift i en Citrixmiljö med Citrix Presentation Server 4.5 hos minst en offentlig tandvårdsorganisa­ tion eller likvärdig organisation. Opus svarade ja också på frågorna om det offererade systemet uppfyllde den tekniska plattformen samt om systemet klarade av röststyming och om sådan till viss del fanns i drift och var under utveckling. Bolaget upplyste om att dess system bland annat används av samtliga landsting i Norge. Med anledning av Opus svar diskvalificerades enligt Region Skånes upp­ handlingsrapport bolagets anbud från att delta i den fortsatta utvärderingen för att det inte uppfyllde skall-kraven att - innehålla röstinmatninglröststyrningför registrering av status/diagnos samt diktering av daganteckningar. Röststyrningför mätning avfickdjup i paradjournalen används på några privata kliniker samt hos vissa använ- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 12814-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01- 2. 7 12883-08 E dare inom Folktandvården Halland och Gotland. Röststyrning av sta­ tus/diagnos och diktering är under utveckling. Därmed uppfylls inte la·avet på att systemet ska innehålla röstinmatninglröststyrning för registrering av status/diagnos samt diktering av daganteckningar. - vara anpassat för att användas i en organisation av den storlek som gäller för Folktandvården Skåne, dvs. ca 1 600 medarbetare med egna datorer där det på samtliga datorer kommer attfinnas möjlighet att få åt­ komst till systemet. Företaget har efter anbudspresentationen lämnat refe­ rens till en norsk kund som har systemet i drift i en gemensam databas i en Citrixmiljö med ca 470 användare och med ca 800 anställda. Folktand­ vården Skåne har ca 1 600 medarbetare och ca 900 samtidiga användare i systemet. Därmed kan anbudet inte anses uppfylla la·avet på att vara an­ passat i en organisation av Folktandvården Skånes storlek. Parternas argumentation Swedislt Care: När avtalet med den tidigare leverantören av IT-systemet upphörde inleddes förhandlingar om fortsatt drift. När förhandlingarna strandade kom Region Skåne i tidsnöd som medförde att otillåten direkt­ upphandling gjordes med Practice Works Sweden AB, som också senare tilldelades den nu aktuella upphandlingen. Företaget har således redan im­ plementerat sin produkt i tandvårdsorganisationen och det kan inte uteslu­ tas att företaget även haft möjlighet att påverka utformningen av förfråg­ ningsunderlaget. Swedish Cares anbud förkastades eftersom det inte upp­ fyllde angivet krav på teknisk plattform som anger att offererat system ska vara i daglig drift i en Citrixmiljö med Citrix Presentation Server 4.5 hos minst en offentlig tandvårdsorganisation. Denna del av förfrågningsunder­ laget är ett ovillkorligt skall-krav för att kvalificering kan ske för slutlig utvärdering av lägsta pris. Swedish Care gör gällande att skall-kravet inte är tillåtet då endast en leverantör, den nuvarande, kan uppfylla kravet. För att inte vara diskriminerande måste kravet formuleras med begreppet "eller LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2 7 Sida 6 12814-08 E 12883-08 E annan likvärdig lösning". Swedish Care har förklarat att bolaget har tand­ vårdsorganisationer som i daglig drift använder motsvarande miljö som den efterfrågade Citrixmiljön. Bolagets anbud borde därför ha prövats i den slutliga utvärderingen. Region Skåne (om Swedish Care): Bolaget har fel i sitt påstående att en­ dast en leverantör uppfyller kravet att offererat system ska vara i drift i en Citrixmiljö med Citrix Presentation Server 4.5. Även ett annat företag upp­ fyller kravet och bolaget uppfyller också enligt egna uppgifter kravet. Re­ gion Skåne framhåller att det överhuvudtaget inte ställts några krav på att anbudsgivarens system ska utgå från en viss programvara eller teknisk ut­ rustning. Kravet är att systemet ska fungera i en viss teknisk miljö. Bolaget uppfyller inte hela det uppställda kravet att det offererade systemet ska vara i daglig drift i den angivna tekniska miljön eftersom bolagets system endast finns i en motsvarande sådan. Bolagets anbud uppfyller därför inte det uppställda skall-kravet att systemet ska vara i daglig drift i en Citrix­ miljö med Citrix Presentation Server 4.5 hos minst en offentlig tandvårds­ organisation eller likvärdig organisation. Region Skåne motsätter sig vida­ re bolagets påstående om att det finns en jävssituation till nuvarande leve­ rantör. Opus: Region Skåne har felaktigt uteslutit Opus från utvärderingen. Bola­ gets system uppfyller ställda krav på att kunna anpassas till och användas i en organisation av Folktandvårdens storlek. Region Skåne har vid bedöm­ ning av kravet blandat ihop ett antal krav som resulterat i en felaktig slut­ sats. Det är inte heller proportionerligt att kräva att systemet ska vara i drift hos tandvårdsorganisationer och i en speciell miljö. Orden "eller likvärdig organisation" lades till under upphandlingens gång och fanns inte med i den ursprungliga kravspecifikationen. Vidare är det inte proportionerligt att det angivna kravet om att systemet ska kunna röststyras måste var uppfyllt redan vid anbudstiden. Det framgår inte när kravet måste vara uppfyllt och LÄNSRÄTTEN I DOM Sida 7 12814-08 E 12883-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01- 2 7 bolaget kommer att kunna uppfylla kravet efter 1-2 dagars modifiering av det offererade systemet. Bolagets anbud uppfyller samtliga ställda krav. Slutligen utgör även uppgift om prissättning och kraven om att systemet ska kunna kommunicera med Region Skånes kundreskontra samt att opti­ mal kommunikation ska kunna ske mellan server och klient (WAN) grund för ingripande. Region Skåne (om Opus): Det framgår direkt av formuleringen i förfråg­ ningsunderlaget att kravet på röststyrning ska vara uppfyllt redan vid an­ budets inlärnnande. Bolaget har i efterhand återtagit sitt jakande svar att dess system uppfyller efterfrågat krav. Vidare avser det krav som bolagets anbud inte förmått uppfylla kravet på att dess system ska kunna anpassas till en organisation av en viss angiven storlek. Kravet är tydligt och Opus har inte uppfyllt detta. Även kravet på att det offererade systemet ska kun­ na hantera 900 samtidiga användare borde med hänsyn till de uppgifter Opus lämnat ha medfört uteslutning. Anbudsgivarna har vidare fått till­ räckliga uppgifter om prissättning och om systemets anpassning till Region Skåne kundreskontra. Kraven är utfom1ade mot bakgrund av att det erfa­ renhetsmässigt visat sig att resultatet av en upphandling av datoriserat verksamhetssystem ofta blir att den upphandlande myndigheten får ett sy­ stem som ännu inte är färdigutvecklat. Skall-kraven är proportionerliga och samtliga anbudsgivare har behandlats lika i enlighet med gällande rätt. Länsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att Practice Works Sweden AB utsetts som vinnare i upphandlingen. Det framgår vidare att det bolaget, på grund av att Region Skåne åberopat tidsnöd utan föregående upphandling, anlitats av regionen för att utveckla det system för Folktandvården Skåne som den nu aktuella upphandlingen genom uppställda skall-krav ska omfatta och kunna anpassas till. I den nu aktuella upphandlingen fick skall-kraven i LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -01- 2 7 Sida 8 12814-08 E 12883-08 E berörda delar det innehåll som redovisats ovan. Practice Works Sweden AB:s anbud var det enda som ansågs uppfylla samtliga ställda skall-krav och som gick vidare till slutlig utvärdering av pris. Förfrågningsunderlagets skall-krav medger genom sin utformning inte att de av anbudsgivarna offererade systemen även kan godtas om de uppges vara i daglig drift i en likvärdig organisation på samma sätt som hos minst en svensk offentlig tandvårdsorganisation. Orden "i en likvärdig organisa­ tion" har lagts till vid utvärderingen och har inte funnits med i den ur­ sprungliga kravspecifikationen. Swedish Care har uppgett att dess system finns i tandvårdsorganisationer som i daglig drift använder sig av en mot­ svarande miljö som den efterfrågade Citrixmiljön. Opus har på motsvaran­ de sätt beträffande aktuellt skall-krav uppgett att dess system storleksmäs­ sigt och i övrigt kan klara hantering av efterfrågat antal samtidiga använda­ re och att systemet efter modifiering i tillräcklig god tid kan vara färdigt och anpassat till den miljö som efterfrågas. Region Skåne har inte på något sätt visat att de systemlösningar som bolagen redovisat i sina anbud inte skulle vara funktionella i förhållande till de uppställda skall-kraven. Detta medför enligt länsrätten att det inte fum1its skäl för att diskvalificera an­ budsgivarna på grund av att de i förfrågningsunderlaget exakt angivna och preciserade kraven på den tekniska plattformen inte var uppfyllda. Vidare anser länsrätten att utformningen av vissa andra särskilt uppställda skall-krav i förfrågningsunderlaget är oklar i fråga om när viss funktionali­ tet ska kunna presteras eller garanteras, redan vid anbudsgivandet eller först vid leveranstidpunkt. Oavsett detta anser sig Region Skåne i underla­ get ha ställt krav på färdigutvecklade och driftsatta system redan vid tid­ punkten för anbudens avgivande och har inte godtagit att en anbudsgivare kan visa att dess system kommer att klara uppställda krav vid leverenstid­ punkten. Enligt länsrättens uppfattning kan detta inte anses proportionellt och godtagbart utan mycket starka sakliga skäl för det. Att hänvisa till att LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 9 12814-08 E 12883-08 E det erfarenhetsmässigt kan bli problem utan just sådana krav, är enligt rät­ ten inte tillräckligt för att det faktiskt ska anses ha funnits sådana sakliga skäl. Sammantaget är förfrågningsunderlaget i aktuella delar såväl oklart som allt för begränsande och inskränkande formulerat för att kunna godtas. Mot den angivna bakgrunden finns det enligt länsrätten skäl för ingripande med stöd av LOU. Eftersom de påtalade bristerna hänför sig till utform­ ningen av förfrågningsunderlaget är det inte tillräckligt med rättelse, utan upphandlingen måste enligt länsrätten göras om. -